Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/165 Esas 2021/1477 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/165
Karar No : 2021/1477

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Bakanlığı
VEKİLİ : Hukuk Müşaviri …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Marina ve Yat İşletmeleri AŞ.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 23/10/2019 tarih ve E:2016/2595, K:2019/3276 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: 11/09/2014 tarih ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 79. maddesinin 1. fıkrasına eklenen 2. cümlenin, aynı maddesine eklenen 9. fıkranın ve değiştirilen 79. maddesinin 7. fıkrasının iptali istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 23/10/2019 tarih ve E:2016/2595, K:2019/3276 sayılı kararıyla;
4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Ek 2. maddesi, mülga 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'nin 13. maddesi ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 74. maddesinden bahsedilerek;
Hazine Taşınmazlarının İdaresi Hakkında Yönetmeliğin 1. maddesinde, Yönetmeliğin amacının; Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazların satışı, trampası, arsa veya kat karşılığı inşaat yaptırılması, kiraya verilmesi, ön izin verilmesi ve üzerlerinde irtifak hakkı kurulması, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiraya verilmesi, ön izin ve kullanma izni verilmesi ile ecrimisil ve tahliye işlemlerine ilişkin usul ve esasları düzenlemek olarak belirtildiği;
Yönetmeliğin 79. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi yönünden;
Yönetmeliğin "Hasılattan pay alınması" başlıklı 79. maddesinin 1. fıkrasında yer alan, "İrtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen Hazine taşınmazı üzerinde yapılacak tesisin bizzat hak lehtarınca işletilmesi hâlinde, bu tesisin işletilmesinden elde edilen toplam yıllık hasılatın yüzde biri oranında pay alınır." düzenlemesine, 11/09/2014 tarih ve 29116 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yönetmelik ile dava konusu, "İrtifak hakkı lehtarı veya kullanma izni sahibinin bu yerler üzerinde yürüttüğü faaliyetin niteliği gereği toplam yıllık hasılatının tespit edilememesi durumunda; hak lehtarından, cari yıl irtifak hakkı veya kullanma izni bedelinin yüzde yirmisi hasılat payı olarak alınır." kuralının eklendiği;
4706 sayılı Kanun'un Ek 2. maddesinde, Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde tesis edilecek irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde verilecek kullanma izinlerinde, irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak, bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde biri oranında Hazinece pay alınacağının belirtildiği; 2886 sayılı Kanun'un Maliye Bakanlığı'na yönetmelikle düzenleme yetkisi verdiği ve bu yetki uyarınca Yönetmelik'in 79. maddesinin 1. fıkrasına 2. cümlenin eklendiği;
Dava konusu edilen düzenlemeyle idareye, irtifak hakkı veya kullanma izni sahibinin bu yerler üzerinde yürüttüğü faaliyetten elde ettiği toplam yıllık hasılatının tespit edilememesi durumunda; hak lehtarından, cari yıl irtifak hakkı veya kullanma izni bedelinin yüzde yirmisi oranında hasılat payı alma yetkisinin verildiği;
Ancak, 4706 sayılı Kanun'da üzerinde irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen taşınmazlar üzerinde yürütülen tüm faaliyetler sonucu elde edilen hasılat üzerinden yüzde bir oranında pay alınması kurala bağlanmış olmakla birlikte, faaliyetin niteliği gereği elde edilen hasılatın tespit edilememesi gibi bir ihtimale yer verilmediği, idarenin mutlak surette elde edilen hasılatı tespit etmesinin öngörüldüğü;
Bu itibarla, irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen taşınmazlar üzerinde hak lehtarı tarafından yürütülen faaliyetin niteliği gereği toplam yıllık hasılatının tespit edilememesi durumunda; hak lehtarından, cari yıl irtifak hakkı veya kullanma izni bedelinin yüzde yirmisi oranında hasılat pay alınacağını öngören ve bu hâliyle yasal dayanağı bulunmadığı anlaşılan dava konusu Yönetmelik'in 79. maddesinin 1. fıkrasına eklenen cümlede hukuka uygunluk bulunmadığı;
Yönetmeliğin 79. maddesinin 7. fıkrası yönünden;
Bahse konu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 29/05/2018 tarih ve E:2016/2594, K:2018/1895 sayılı kararıyla 7. fıkranın iptal edildiği ve bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/04/2019 tarih ve E:2018/2539, K:2019/1452 sayılı kararıyla iptal kararının kesin olarak onandığı dikkate alınarak, düzenlemenin iptali istemi hakkında yeniden karar verilmesine gerek bulunmadığı;
Yönetmeliğin 79. maddesinin 9. fıkrası yönünden;
Bahse konu düzenlemenin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Onüçüncü Dairesinin 22/05/2018 tarih ve E:2014/4713, K:2018/1797 sayılı kararıyla 9. fıkranın iptal edildiği ve bu karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulması üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 01/04/2019 tarih ve E:2018/2488, K:2019/1451 sayılı kararıyla iptal kararının kesin olarak onandığı dikkate alınarak, düzenlemenin iptali istemi hakkında yeniden karar verilmesine gerek bulunmadığı gerekçesiyle,
Dava konusu Yönetmeliğin 79. maddesinin 7. ve 9. fıkralarının iptali istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına; 79. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinin ise iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, Yönetmeliğin 79. maddesinin 1. fıkrasına 2. cümle olarak eklenen düzenlemenin, irtifak hakkı lehtarı veya kullanma izni sahibinin irtifak hakkı kurulan veya kullanma izni verilen alanlarda yürüttüğü faaliyetin niteliği gereği toplam yıllık hasılatın tespit edilemediği durumlarda hasılat payının alınabilmesi ve bu işlemin gerçekleştirilebilmesi amacıyla yapıldığı, örneğin yatırımcının kendi mülkiyetindeki bir taşınmaz üzerinde işlettiği termik santrale denizden soğutma amaçlı alınacak deniz suyu için kurulacak deşarj boru hattı alanında verilen kullanma izninin, bu tesise hasılat anlamında katkısının hesaplanmasının mümkün olmadığı, ancak kullanma izni verilen deşarj boru hattı alanı üzerinden hasılat payı alınması gerektiği, hesaplanamadığı için alınamayan hasılat paylarının da alınabilmesi amacıyla dava konusu düzenlemenin getirildiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacı tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının temyize konu kısmının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
Üye Recep Kılıç'ın; "iptali istenen düzenleyici işlem ile davacı arasında ne gibi bir bağlantı bulunduğunun açıkça ifade edilmemesi ve bahsi geçen düzenleyici işlemin davacının menfaatini ne şekilde ihlal ettiğinin ve hangi yönlerden hukuka aykırı olduğunun açıkça ortaya konulamaması sebebiyle bu hususun araştırılarak bir karar verilmesi gerektiği" yolundaki oyuna karşılık; davacının dava konusu düzenleme yönünden menfaatinin bulunduğuna oyçokluğuyla karar verilerek uyuşmazlığın esasına geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın iptale ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Kısmen karar verilmesine yer olmadığına, kısmen dava konusu düzenlemenin iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü ve Onuncu Daireleri Müşterek Kurulunun 23/10/2019 tarih ve E:2016/2595, K:2019/3276 sayılı kararının temyize konu iptale ilişkin kısmının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 20/09/2021 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.


KARŞI OY
X- 4706 sayılı Hazineye Ait Taşınmaz Malların Değerlendirilmesi ve Katma Değer Vergisi Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un Ek 2. maddesinin 1. fıkrasında Hazinenin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar üzerinde tesis edilecek irtifak hakları ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerler üzerinde verilecek kullanma izinlerinde, irtifak hakkı veya kullanma izni bedellerine ilave olarak, bu alanlarda yürütülen faaliyetlerden elde edilecek tüm hâsılatın yüzde 1’i oranında Hazinece pay alınacağı hükmüne yer verilmiştir.
Bu madde hükmüne göre: irtifak hakkı tesis edilen veya kullanma izni verilen alanlarda yürütülen her türlü faaliyetten elde edilecek tüm hasılatın % 1'i oranında ilave Hazine payı alınacaktır. Bu alanlarda yürütülen faaliyetlerle ilgili bir sınırlandırma ve hasılattan istisna tutulacak herhangi bir gelir, fayda ve menfaat bulunmamaktadır.
Bu düzenlemeye göre eksik kalan ve idarenin düzenleme yapmasına imkân tanınan husus, Hazine payının, hasılatın ölçülememesi veya ayırt edilememesi durumunda bunların nasıl belirleneceğidir. Dava konusu olan husus, bu alanların kullanılmasından elde edilecek hasılatın tespit edilemediği, bu alanların baz istasyonu, bankamatik ve benzeri amaçlarda kullanılması durumunda uygulanacak usulün belirlenmesidir.
İrtifak hakkı/kullanma iznine konu alandaki faaliyetten elde edilen gelir hesaplanabildiğinde, üzerinden % 1 Hazine payı alınmakta, Kanun'un öngördüğü faaliyetlerden elde edilecek tüm hasılat Hazine payının matrahına dâhil edilmekte; elde edilen gelirin hesaplanamadığı veya ayırt edilemediğinde, elde edilecek hasılattan Hazine payı alınamayacak, Kanun'un öngördüğü faaliyetlerden elde edilecek tüm hasılat, Hazine payının matrahına dâhil edilemeyecek ve baz istasyonu, bankamatik ve benzeri tesis sahipleri lehine, bir eşitsizliğe neden olunacaktır.
Dava konusu düzenlemeyle, idare, bu alandaki eşitsizliği gidermeye yönelik bir düzenleme yaparak, elde edilen hasılatın belirlenememesi durumunda takdir hakkı çerçevesinde Hazine payı olarak cari yıl irtifak hakkı veya kullanma izni bedelinin yüzde yirmisini hasılat payı olarak belirlemiş olup, bu tutarın hasılattan alınacak % 1'lik Hazine payından daha fazla ve hakkaniyet ve ölçülülük prensibine uygun olmadığına yönelik iddiaların ise münferiden değerlendirilmesi gerektiğinden, dava konusu Yönetmeliğin 79. maddesinin 1. fıkrasına eklenen dava konusu cümlede hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılarak, kararın temyize konu kısmının bozulması gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.