Danıştay 10. Daire 2019/6729 Esas 2021/4149 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2019/6729
Karar No : 2021/4149

TEMYİZ EDENLER (DAVACILAR) : Kendilerine asaleten ...'a velayeten ..., ...
VEKİLLERİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı
VEKİLİ : Av. ...
MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ...

İSTEMİN_KONUSU : Davacıların çocuğunun doğum sırasında omuz distosi sonrası brakiyal pleksus lezyonu sonucunda sürekli olarak sakat kalmasında davalı idarenin hizmet kusurunun bulunduğu iddiasıyla anne ... yönünden 30.000,00 TL manevi 1.000,00 TL maddi, baba ... yönünden 20.000,00 TL manevi 1.000,00 TL maddi, küçük kızları ... yönünden 50.000,00 TL manevi, 20.000,00 TL maddi tazminatın (toplam 100.000,00 TL manevi, 22.000,00 TL maddi) dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılan davada, ... İdare Mahkemesince davanın reddi yolunda verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararın davacılar tarafından temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ_EDENLERİN_İDDİALARI : Davacılar tarafından, eksik ve hatalı bilirkişi raporu hükme esas alınarak karar verildiği, üniversitelerden oluşturulacak bir heyetten bilirkişi raporu alınması gerektiği, dava konusu olayda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmediği ve hukuka aykırı kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI_TARAFIN_SAVUNMASI : I- Davalı idare tarafından, davacıların temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmuştur.
II- Müdahil tarafından savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY_TETKİK_HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Mahkeme kararının düzeltilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
A) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Davanın Reddine İlişkin Kısmı ile Reddedilen Manevi Tazminat Miktarı Üzerinden Davalı İdare Lehine Maktu Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME;
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen kararın davanın reddine ilişkin kısmı ile reddedilen manevi tazminat miktarı üzerinden davalı idare lehine, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde belirlenen maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
B) Temyiz İstemine Konu Mahkeme Kararının, Reddedilen Maddi Tazminat Nedeniyle Davalı İdare Lehine Nispi Vekâlet Ücretine Hükmedilmesine İlişkin Kısmı Yönünden İncelenmesi:

İNCELEME VE GEREKÇE :
İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyiz incelemesi üzerine verilecek kararlar" başlıklı 49. maddesi, 1. fıkrası, (b) bendinde, temyiz incelemesi sonunda kararda yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmayan maddi hatalar ile düzeltilmesi mümkün eksiklik veya yanlışlıklar varsa Danıştay'ın kararı düzelterek onayacağı hükme bağlanmıştır.
21/12/2015 tarih ve 29569 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Mahkeme kararı tarihi itibarıyla uyuşmazlığa uygulanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin "Tarifelerin üçüncü kısmına göre ücret" başlıklı 13. maddesinde; "Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde gösterilen hukuki yardımların konusu para veya para ile değerlendirilebiliyor ise avukatlık ücreti, davanın görüldüğü mahkeme için Tarifenin İkinci Kısmında belirtilen maktu ücretlerin altında kalmamak kaydıyla (yedinci maddenin ikinci fıkrası, dokuzuncu maddenin birinci fıkrasının son cümlesi ile onuncu maddenin son fıkrası hükümleri saklı kalmak kaydıyla) Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.
Aynı Tarifenin "Manevi tazminat davalarında ücret" başlıklı 10. maddesinde ise "(1) Manevi tazminat davalarında avukatlık ücreti, hüküm altına alınan miktar üzerinden Tarifenin üçüncü kısmına göre belirlenir. (2) Davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez. (3) Bu davaların tamamının reddi durumunda avukatlık ücreti, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümüne göre hükmolunur. (4) Manevi tazminat davasının, maddi tazminat veya parayla değerlendirilmesi mümkün diğer taleplerle birlikte açılması durumunda; manevi tazminat açısından avukatlık ücreti ayrı bir kalem olarak hükmedilir." düzenlemesi yer almaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bakılmakta olan dava, 22.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminat istemiyle açılmıştır. İdare Mahkemesince, davanın reddine ve reddedilen maddi tazminat yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre nispi olarak hesaplanan 2.640,00 TL, reddedilen manevi tazminat yönünden ise maktu olarak belirlenen 1.000,00 TL vekalet ücretinin davacı tarafından davalı idareye ödenmesine karar verilmiştir.
Maddi tazminat talebiyle açılan davalarda, kabul edilen tazminat miktarının önemli bir kısmının vekalet ücreti olarak davalı idareye ödenmesi, açılan tazminat davasını davacı açısından anlamsız hale getirmekte, bazı olaylarda ise, davacının dava açılmadan önceki durumundan daha kötü bir duruma girmesine neden olmakta, bu durum, gerek Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru kararlarında gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında mahkemeye erişim hakkının ihlali olarak değerlendirilmektedir. Tümden ret ya da kısmen kabul, kısmen ret ile sonuçlanan maddi tazminat davalarında, taraflar lehine hükmedilecek vekalet ücretinin, kişilerin hak arama özgürlüğü kapsamındaki mahkemeye erişim hakkını ihlal etmeden ne şekilde hesaplanacağı konusunda Tarifenin 10. maddesi, 2. ve 3. fıkralarına paralel bir düzenlemeye yer verilmemiş olması nedeniyle, reddedilen maddi tazminatın Tarifenin üçüncü kısmına göre belirleneceğine ilişkin Tarife hükmünün ihmal edilmesi, hakkaniyete daha uygun olacaktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, İdare Mahkemesince, manevi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurularak davalı idare lehine maktu vekâlet ücretine hükmedilirken; maddi tazminat isteminin tamamı için ret hükmü kurulmasına rağmen davalı idare lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesinde hukuki isabet görülmemiştir.
Esasen davalı tarafın bu dava kapsamında, iki tazminat konusu yönünden farklı bir hukuki değerlendirme yapması da söz konusu değildir.
Bu durumda; reddedilen maddi tazminat talebi yönünden davalı idare lehine Mahkeme kararının verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre 1.000,00 TL vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinden, Mahkeme kararının hüküm fıkrasında yer alan "maddi tazminat yönünden 2.640,00 TL" ibaresinin "maddi tazminat yönünden 1.000,00 TL" şeklinde düzeltilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacıların, reddedilen maddi tazminat yönünden aleyhine hükmedilen nispi vekalet ücretine yönelik temyiz istemlerinin kabulüne, diğer temyiz istemlerinin reddine,
2. Davanın reddine ilişkin ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının, hüküm fıkrasında yer alan "maddi tazminat yönünden 2.640,00 TL" ibaresinin "maddi tazminat yönünden 1.000,00 TL" şeklinde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
3. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (on beş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2021 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Dava dosyasının incelenmesinden, davacılar tarafından, doğum öncesi ultrason incelemesinde bebeğin iri bebek olduğunun ancak normal doğum yapılabileceğinin doktor tarafından söylendiği belirtilmiş olmakla birlikte; hasta dosyasında tahmini fetal ağırlığın belirlenmesine yönelik olarak yapılan ultrason tetkikinin mevcut olmadığı, Adli Tıp Kurumu tarafından verilen bilirkişi raporunda da doğum öncesinde sadece bir adet 21. haftaya ait gebelik USG'sinin incelenerek değerlendirme yapıldığı görülmektedir.
Dosyada mevcut, hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu Başkanlığı 2. İhtisas Kurulu raporunda, doğum öncesi annenin ve bebeğin sağlık durumunu gösteren muayene ve kontrol evraklarının incelenmediği dolayısıyla doğum öncesinde komplikasyon ihtimalinin olup olmadığı hususunun değerlendirilmediği anlaşılmaktadır.
Belirtilen bu durumda, eksik inceleme nedeniyle hükme esas alınamayacak nitelikte olan bilirkişi raporu uyarınca karar verilmiş olduğu sonucuna varıldığından ve yukarıda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulması suretiyle hazırlanacak olan Adli Tıp Kurumu Üst Kurulunca düzenlenecek bir bilirkişi raporu uyarınca karar verilmesi gerektiğinden, temyize konu İdare Mahkemesi kararının bozulması oyuyla, Daire kararına katılmıyoruz.