MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Güveni kötüye kullanma, görevi kötüye kullanma
HÜKÜM : Eylemin kül halinde nitelikli zimmet olarak kabulüyle mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; Dairemizin 2015/11073 Esasında kayıtlı İstanbul Anadolu 4. (Kadıköy 2.) Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2010/420 Esas ve 2011/360 Karar sayılı dosyası ile 2015/12406 Esasında kayıtlı İstanbul Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2014/330 Esas ve 2015/146 Karar sayılı dosyası ve 2017/5633 Esasında kayıtlı İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2016/45 Esas, 2016/304 Karar sayılı dosyası arasında suç ve sanık yönünden fiili ve hukuki bağlantı olduğundan birlikte ele alınarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:
İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yapan sanığın, Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2007/81 Esasına kayıtlı tereke dosyasında müvekkili katılanın hissesine denk gelen 37.285.92 TL"yi 19/10/2009 tarihinde tahsil ettiği halde katılana vermeyerek uhdesinde tuttuğu iddiasıyla cezalandırılması talebiyle açılan kamu davasında; sanığın, katılanın payı da dahil olmak üzere bir kısım mirasçılara ait paraları kendilerine teslim etmek üzere ... ve verdiğini beyan ederek ..."a 100 bin TL ve 89 bin TL, ... ise 37 bin TL verdiğine ilişkin makbuzların onaylı suretlerini ibraz ederek yüklenen suçu kabul etmediği nazara alınarak, bahse konu makbuzların asılları dosya arasına alınıp tanıklar ... ve gösterilmek suretiyle makbuzlardaki imzaların kendilerine ait olup olmadığı, makbuzlarda yazılı miktarları teslim alıp almadıkları, teslim almış iseler katılanın payına düşen miktarın bu meblağlar içerisinde yer alıp almadığı, yer almakta ise katılana teslim edip etmedikleri, teslim etmiş iseler buna ilişkin her hangi bir evrak düzenleyip düzenlemedikleri hususları sorulmak suretiyle detaylı şekilde beyanlarının tespiti, gerektiğinde makbuzlarda yer alan imzaların tanıklara ait olup olmadığı hususunda grafolojik inceleme yapılması sonrasında sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;
Dairemizin 2015/11073 Esasında kayıtlı İstanbul Anadolu 4. (Kadıköy 2.) Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2010/420 Esas ve 2011/360 Karar sayılı dosyası ile 2017/5633 Esasında kayıtlı İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2016/45 Esas, 2016/304 Karar sayılı dosyası kapsamında sanık hakkında aynı nitelikteki eylemleri nedeniyle kamu davası açılmış bulunması, zincirleme suç hükümlerinin uygulanması ve temel ceza ile zincirleme suç hükümleri nedeniyle uygulanacak artırım oranlarının belirlenmesinde nazara alınması zorunluluğu karşısında CMK"nın 8 ve devamı maddeleri gereğince bu dosyanın İstanbul Anadolu 4. (Kadıköy 2.) Ağır Ceza Mahkemesi"nin 2010/420 Esas ve 2011/360 Karar sayılı dosyası ile birleştirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hareketlerin nelerden ibaret olduğu karar yerinde tartışılıp değerlendirilmeden sanığın cezasında TCK"nın 247/2. maddesi uyarınca arttırım yapılması,
Temel cezanın belirlenmesine ilişkin uygulama maddesinin TCK"nın 247/1 maddesi yerine 247/2, eylemin nitelikli zimmet olarak kabulüyle cezada arttırım yapılmasına ilişkin uygulama maddesinin ise TCK"nın 247/2 yerine 247/1 olarak gösterilmesi suretiyle CMK"nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,
Kadıköy 2. Sulh Hukuk Mahkemesi"nin 2010/26 Esas sayılı dosyası kapsamında 05/03/2010 tarihinde mirasçıların çektikleri paraları iade etmelerine karar verilmesi üzerine, sanık tarafından bir kısım paraların iade edildiği nazara alınarak, zimmet miktarının ne kadar olduğu belirlenip geri yapılan ödemelere ilişkin tüm evrak dosya arasına getirtilerek TCK"nın 248. maddesinin uygulanma koşullarının değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Yüklenen suçu, TCK"nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılması,
Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca hükmün BOZULMASINA, 10/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.