MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin 11/06/2004 tarihinden bu yana davalı firmaya ait ... Karizma İş Merkezinde bulunan çağrı merkezinde operatörlük görevi yaptığını, davalı işverenin davacıyı 11/06/2004 tarihi ile 16/04/2009 tarihleri arasında firmanın Digitürk çağrı merkezinde haftada 6 gün, günde ortalama 12 saat, haftada 70-80 saat çalıştırdığını, fazla çalışma ücretlerinin ödenmediğini, resmi ve dini bayramlarda tam süreli olarak çalıştırıldığını, fazla çalışmaya ilişkin süreler hesaba katılmaksızın davacının çalışma sürelerinin ... ya eksik bildirildiğini, fazla çalışmaya ilişkin ücret farklarının ödenmesi konusunda işverene çekilen ... 4.Noterliğinin 09/04/2009 tarih 02744 yevmiye sayılı ihtarnamesine rağmen davacıya fazla çalışmasına ilişkin ücretlerinin ödenmediğini, davalı işveren temsilcileri ile yapılan görüşmelerde davalı işverenin geçmişe dönük fazla çalışma ücretleri ile bundan sonraki fazla çalışmalara ilişkin ücretlerinin arttırılarak ödenmeyeceğini beyan ettiklerini, davacının taleplerinin reddedilmesi üzerine iş akdini haklı olarak feshettiğini ileri sürerek kıdem tazminatı ile fazla çalışma ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davacının, davalı şirket bünyesinde 25/07/2006 tarihinde Digitürk operasyonu bölümünde çalışmaya başladığını, kurumsal müşterinin tek taraflı talebi üzerine Digitürk operasyonunun 31/03/2009 tarihinde sona erdirildiğini, davacıya yeni görev teklif edildiğini, ... 1.Noterliğinin 10/04/2009 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile aynı görev ve çalışma şartları ile Garanti Bankası bölümünde 13/04/2009 tarihi itibariyle göreve başlamasının ihtar olunduğunu, davacının bunu kabul etmediğini, bunun üzerine davalı şirketin ... 1.Noterliğinin 05/05/2009 tarihli ve 4770 yevmiye nolu ihtarnamesi ile 13/04/2009 tarihinde işe başlamamış olması nedeniyle iş akdinin fesholunduğunu tebliğ ettiğini, davacının kendisinin yaptığı feshin haklı fesih olmadığını, davacının kıdem tazminatı hakkı bulunmadığını, davacının fazla çalışma iddialarının da doğru olmadığını, davacının dilekçesinde belirttiği üzere günde 12 saat, haftada 60-70 saat çalıştırıldığı iddiasının hayatın olağan akışına ve gerçeklerine aykırı olduğunu, davalı işyerinde vardiya sistemi ile çalışıldığını, davalı şirketin çalıştığı kurumsal müşterilerden gelen taleplerin yoğunluğuna göre vardiyaların günde yediyi bile bulmadığını,davacının haftada 60-70 saat çalıştığını beyan
etmesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, davalı işyerinde saat ücreti esası ile puantaj sistemiyle çalışıldığını, 4857 sayılı kanunun 63. ve 41. madde hükümlerine göre denkleştirme esaslarının göz önünde tutulması gerektiğini, Yargıtay kararları gereği 1475 sayılı yasa döneminde haftalık 45 saati aşan süreler yönünden fazla çalışmanın yapıldığı, 4857 sayılı yasa döneminde ise günlük 11 saate kadar çalışmalar yönünden örtülü bir denkleştirmenin varlığı kabul edileceğinden denkleştirmeye esas 11 saati aşan süreler yönünden fazla çalışmanın varlığının kabul edilebileceğini, davalı şirkette Digitürk bölümünde özellikle temmuz, ağustos aylarında bir iş yoğunluğu gerçekleşmekte ise de bunun istisnai bir durum olduğunu, 4857 sayılı kanunun 63.maddesinde belirtilen süreleri aşmadığını, davanın reddi gerektiğini belirtmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının fazla çalışma ücret alacağının ödenmemesi nedeniyle iş akdini haklı nedenle feshettiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilerek kıdem tazminatı ve fazla çalışma ücreti alacakları hüküm altına alınmıştır.
D) Temyiz:
Kararı davalı temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Davacı işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığı, buna dayalı olarak iş akdini haklı olarak feshedip etmediği konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların, tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille yapılabilir. Bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda, işçinin bordroda belirtilenden daha fazla çalışmayı yazılı belge ile kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda, ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
Aynı davalıya karşı aynı sebeple dava açan ...’ya ilişkin Dairemizin 2010/7589 Esas no.lu dosyanın incelenmesi sonucu mahkeme kararı “… dinlenen tanıkların davalı iş yerinde 3 vardiya şeklinde bir çalışma usulünden bahsetmiş olmaları karşısında fazla çalışmanın ne şekilde gerçekleştiğinin gerekçesi açıklanmadan ve tanık beyanlarındaki çelişkiler giderilmeden bu alacağın kabulüne karar verilmesi hatalıdır. Mahkemece yapılacak iş gerekirse tüm tanıkların yeniden dinlenilmek suretiyle çelişkilerinin giderilmesi, iş yerinde vardiya usulü ile çalışmanın olup olmadığının tespiti, var ise saatlerinin net bir şekilde saptanıp tüm tanık beyanları ile birlikte değerlendirilmek suretiyle fazla çalışma olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulmasından ibarettir. Eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir” gerekçesi ile bozulmuştur.
Somut olayda, Mahkemece, davalı işverenin işyerinde vardiyalı olarak çalışıldığı yolundaki savunması karşısında, emsal durumdaki bozma da dikkate alınarak, gerekirse tüm tanıkların yeniden dinlenilmek suretiyle çelişkilerinin giderilmesi, iş yerinde vardiya usulü ile çalışmanın olup olmadığının tespiti, var ise saatlerinin net bir şekilde saptanıp tüm tanık beyanları ile birlikte değerlendirilmek suretiyle fazla çalışma olgusunun kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya konulması ve istekler hakkında sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma sebebine göre sair hususların bu aşamada incelenmesine yer olmadığına peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 06.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.