MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, kıdem tazminatı, ücret alacağı, genel tatil ücreti, fazla çalışma ücreti ve KDV alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkilinin, maaşını ve diğer alacaklarını istediğinde bugün yarın diye oyalanarak ödenmediğini, en sonunda 19.09.2009 günü ..."ın gerekli gereksiz bağırmaya, “isteyen çalışır, istemeyenin hakkını veririz, gider” diyerek, müvekkilinin iş akdine ortada bir neden yokken haksız yere son verildiğini iddia ederek, kıdem tazminatı, Eylül 2009 ücret alacağı,genel tatil ücreti,fazla çalışma ücreti ve 2008 yılına ait KDV alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, 23.09.2009 tarihinden itibaren işe gelmeyen davacıya noter ihtarnamesi gönderilerek işe davet edildiğini, ancak, davacının işe gelmesi gerekirken veya gelmemesini haklı gösterecek mazeret sunması gerekirken ihtarnameyi alır almaz 05.10.2009 tarihinde noterden ihtarname göndererek bazı alacaklarını talep ettiğini ve aynı gün işbu davayı açtığını, iş akdini haksız ve bildirimsiz fesheden davacının kıdem tazminatı almaya hakkının olmadığını, fazla mesai yapılmadığını, asgari ücretle çalıştığını, maaş alacağı talebinin haksız olduğunu, ... kayıtlarının işe başlangıçta baz alınması gerektiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının iş sözleşmesini fesihte haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı taraflar temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalıların tüm, davacının ise aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık fazla mesai ücretinden yapılan indirim oranı ve işbu indirim nedeniyle redden dolayı karşı taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmiş olması noktalarında toplanmaktadır.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay 9.HD. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.HD. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K.). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime
gidilmemektedir. Yapılacak indirim, işçinin çalışma şekline ve işin düzenlenmesine ve hesaplanan fazla çalışma miktarına göre takdir edilmelidir. Hakkın özünü ortadan kaldıracak oranda bir indirime gidilmemelidir(Yargıtay 9.HD. 21.03.2012 gün, 2009/48913 E, 2012/9400 K).
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi (Yargıtay 9.HD. 11.02.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K.). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce maktu ve nispi vekâlet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarıda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekâlet ücretine hükmedilmekle birlikte, Borçlar Kanununun 161/son, 325/son, 43 ve 44 üncü maddelerine göre, yine 5953 sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim nedeniyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, fazla mesai ücretinde hakkın özünü ortadan kaldıracak şekilde ½ gibi yüksek bir indirim yapılması hatalıdır.
Ayrıca, hükmün bütünlüğünden, ret edilen kısmın fazla mesai ücretinde fazlaya ilişkin talep olduğu, fazlaya ilişkin talebin ise ½ indirimden kaynaklandığı anlaşılmakta olduğundan, fazla mesai ücretinde yapılacak takdiri indirim nedeniyle redden dolayı davalılar vekili lehine vekalet ücretine hükmedilmesi hatalıdır.
3- Taraflar arasında hükmolunan kıdem tazminatının miktarı hususunda da ihtilaf bulunmaktadır.
Kıdem tazminatında ıslah edilen kısım 4.356,25 TL, hükmedilen ise 4.326,25 TL"dır. Gerekçe içeriğinden aslında kıdem tazminatı alacağının 4.394,06 TL olduğu anlaşılmaktadır.
Bu durumda, kıdem tazminatı olarak ıslahtaki istem ile bağlı kalınarak 4.356,25 TL yerine eksik olarak 4.326,25 TL"na hükmedilmesi hatalıdır.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 06.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.