MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde muhasebe elemanı olarak 23/08/2005 tarihinden itibaren çalıştığını, 22/11/2011 tarihinde davalı işveren tarafından haklı ve geçerli neden olmaksızın fesih edildiğini beyanla müvekkilinin işe iadesini talep ve dava etmiştir.
B) Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; davacının iş akdinin feshinin davacının, gerek işyerinde yaptığı olumsuz davranışlara, gerekse davacının iş akdini kendisinin feshetmek istemesine ve buna yönelik olarak davacının ... 15. Noterliğine ait 13/09/2011 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile iş akdinin feshini talep ettiği dikkate alınarak davacıdan verim alınamayacağı anlaşılmakla davacının iş akdinin feshedildiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece iş sözleşmesinin feshinin karşı tarafa bildirimle sonuç doğuracağı, davacı tarafından 13.09.2011 tarihinde ... 15. Noterliği’ne ait ihtarnamede iş sözleşmesini feshettiği, davalı tarafından yapılan feshin 22.11.2011 tarihi olduğu, iş sözleşmesinin öncelikle davacı tarafından feshedildiği iş sözleşmesini fesheden davacının işe iade davasının haklı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı davacı vekili temyiz etmiştir.
E) Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık feshin davacı tarafından mı yoksa davalı tarafından mı yapıldığı, fesih davalı tarafından yapılmış ise geçerli olup olmadığı konusundadır.
4857 İş Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre: “Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışına veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25’inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır”. Bu hükümle, işçinin savunmasının alınması, işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle iş sözleşmesinin feshi için bir şart olarak öngörülmüş ve salt işçinin savunmasının alınmamasının tek başına, süreli feshin geçersizliği sonucunu doğuracağı ifade edilmiştir. İşverene savunma alma yükümlülüğünü, sadece iş sözleşmesinin feshinden önce yüklemektedir. İşçiye ihtar verilirken ise bu şekilde bir
yükümlülük yüklememektedir. Dolayısıyla, işçiye davranışı nedeniyle ihtar verilirken, savunmasının alınmaması ihtarı geçersiz kılmaz. İşçinin savunması, sözleşmenin feshinden önce alınmalıdır. İşçi fesihten önce savunma vermeye davet edilmeli, davet yazısında davranışı nedeniyle işten çıkarma sebebi açık ve kesin bir şekilde belirtilmeli, makul bir süre önceden belirtilen yer, gün ve saatte hazır bulunması, bulunmadığı takdirde yazılı bir savunma verebileceğinin; bildirilen yerde belirtilen gün ve saatte hazır bulunmadığı ve de buna rağmen yazılı bir savunma vermediği takdirde savunma vermekten vazgeçmiş sayılacağının kendisine hatırlatılması şarttır. Fesih bildirimiyle birlikte veya fesihten sonra savunma istenmesi feshi geçersiz kılar. Keza, ihbar önel süreleri içinde savunma alınması da feshin geçersiz olması sonucunu doğurur.( Dairemizin 15.09.2008 gün ve 2008/1868 Esas,2008/23538 Karar sayılı ilamı).
Mahkemece iş sözleşmesinin feshinin karşı tarafa bildirimle sonuç doğuracağı, davacı tarafından 13.09.2011 tarihinde ... 15. Noterliği’ne ait ihtarnamede iş sözleşmesini feshettiği, davalı tarafından yapılan feshin 22.11.2011 tarihi olduğu, iş sözleşmesinin öncelikle davacı tarafından feshedildiği iş sözleşmesini fesheden davacının işe iade davasının haklı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Somut olayda davacı tarafından ... 15. Noterliği’ne ait 13.09.2011 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamede davacı tarafından iş sözleşmesinin 4857 Sayılı İş Kanunu m.24/II uyarınca feshedildiği tarafına kıdem tazminatı ve bir kısım ücret alacaklarının ödenmesi bildirilmektedir. Söz konusu ihtarname davalıya 14.09.2011 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalının 22.11.2011 tarihli fesih bildiriminde ise davacının gönderdiği ihtarname tarihinden önceki ve sonraki bazı davranışlarına dayanılarak ve davacının 13.09.2011 tarihli ihtarnamesinde iş sözleşmesini feshini talep ettiği, çalışmasından bir verim alınamayacağı gerekçesiyle iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmektedir. Davacıya kıdem ve ihbar tazminatının ödendiğine ilişkin bordrolar da sunulmuştur. Davacı her ne kadar 13.09.2011 tarihinde fesih ihbarı göndermişse de bu ihbar 14.09.2011 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen davacının 22.11.2011 tarihine kadar çalışmaya devam ettiği, davalı tarafından davacının çalıştırıldığı, tarafların zımni anlaşarak feshin hüküm ve sonuçlarını ortadan kaldırdıkları anlaşılmaktadır. Davalının da 22.11.2011 tarihli fesih bildirimi dikkate alındığında iş sözleşmesinin davacı tarafından önceden feshedildiği söylenemeyecektir. Davacının davalı tarafa gönderdiği ancak taraflar arasında ortadan kaldırılan bildirim, içeriğine göre iş sözleşmesini sonlandırma talebi, icap olarak da değerlendirilemez. Davalının 22.11.2011 tarihli fesih bildiriminde davacının bir kısım davranışlarına dayanılmışsa da, fesihten önce davacının fesih bildiriminde belirtilen davranışları konusunda davacıdan savunma istendiği veya alındığına ilişkin bir belge de sunulmadığına göre davalı tarafından yapılan feshin geçersiz olduğunun kabulü ile davacının işe iadesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde reddi hatalıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM:
Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1. Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2. Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3. Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4. Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6. Davacının yaptığı 136.90 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7. Karar tarihinde yürürlükte bulunan tarifeye göre 1.320 TL ücreti vekaletin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8. Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde ilgilisine iadesine,
Kesin olarak oybirliği ile 06.06.2013 günü karar verildi.