İhaleye fesat karıştırma sanıklar Naif ve Metin hakkında zincirleme şekilde - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2015/10036 Esas 2018/3422 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : İhaleye fesat karıştırma (sanıklar Naif ve Metin hakkında zincirleme şekilde)
HÜKÜM : Beraat (sanıklar Naif ve Metin hakkında), mahkumiyet (tüm sanıklar hakkında)


Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:
5237 sayılı TCK"nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK"nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK"nın 235/2-b maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri, yine ihale sürecinin yüklenici ve ilgili kurum yetkilisi arasında imzalanacak sözleşme ile son bulduğu, bundan sonra ihale şartnamesine aykırı olarak gerçekleştirilen devir yasağına uymama, iptali gereken ihaleyi iptal etmeme gibi eylemlerin niteliğine göre görevi kötüye kullanma suçuna vücut verebileceği dikkate alındığında, bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere iddiaya konu 12/10/2006 ve 04/12/2006 tarihli ihale evraklarının tamamı ile özellikle 04/12/2006 tarihli ihaleye ilişkin sözleşme aslı veya onaylı suretlerinin dosya içerisine alınması, sanık ..."in ihaleye konu hattın devrinden haberdar olup olmadığının araştırılıp devir sözleşmesini düzenleyen noterlikten bildirimde bulunup bulunmadığı hususunun sorulması, mağdur ..."in ihaleye katılma yeterliliği veya koşullarına sahip olup olmadığının araştırılması, ....nun sanık ..."in amcasının oğlu olduğu iddiası karşısında Devlet İhale Kanununun 6. maddesi hükmü de göz önünde tutularak ihaleye katılamayacak kişilerden olup olmadığının tespit edilmesi, iddianamede yer alan bir kısım evrakın yok edilmesine ilişkin sanık ..."in yargılandığı Kars 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/234 E. 2014/338 K. sayılı dosyasının akıbetinin araştırılarak davaların birleştirilmesi, bu mümkün değilse aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi, dosyanın kül halinde alanında uzman bilirkişi heyetine tevdi edilip rapor alınması, mağdur ..."ın müfettiş ve C.savcısı huzurunda alınan beyanlarıyla bu beyanları doğrular nitelikteki tanık anlatımları kavga nedeniyle ihalenin iptaline ilişkin karar ve ihale şartnamesinin 9, 11 ve 17. bentleri üzerinde durulup ihaleye katılma yeterliliği veya koşullarına sahip bulunması halinde iptal edilen ihale yönünden sanık ... hakkında eylemin sübuta erdiği ve ikinci ihale yönünden ise eylemin sübutu halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği gözetilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdir edilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde hükümler kurulması,
Kabule göre de;
Sanıkların eylemlerinin TCK"nın 235. maddesinde tahdidi olarak sayılan ihaleye fesat karıştırma hallerinden hangisine uyduğunun hükümde gösterilmeyerek CMK"nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,
Kanuna aykırı, katılan Hazine vekili ve sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.