Danıştay 4. Daire 2021/2821 Esas 2021/4282 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/2821
Karar No : 2021/4282

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek aleyhlerine olan hüküm fıkralarının taraflarca bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına sahte fatura düzenlediği ileri sürülerek tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı 2011, 2012 yılı gelir vergileri, tekerrür hükümleri uygulanmış üç kat vergi ziyaı cezalı 2013, 2014 yılı gelir vergileri, 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 , 2013/1-3, 4-6, 7-9 dönemleri üç kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiler ile tekerrür hükümleri uygunlamış üç kat vergi ziyaı cezalı 2013/10-12, 2014/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Bölge İdare Mahkemesinin temyize konu kararıyla; dava konusu cezalı tarhiyatların dayanağı takdir komisyonu kararlarına ... hakkında düzenlenen vergi tekniği raporunun done alındığı, söz konusu rapordaki tespitlerden adına kayıtlı gayrimenkul ve aracı da bulunmamasına rağmen, çok yüksek tutarda ciro beyan etmelerine karşılık, ödenecek cüzi tutarlı vergileri dahi ödemekten imtina ettikleri, alışlarının yüksek oranda hakkında sahte fatura düzenledikleri yönünde rapor bulunan mükelleflerden yapıldığı, mükellef şirketin bildirim formu analizlerinde ciddi tutarsızlıkların bulunduğu, dolayısıyla anılan mükellefin sahte fatura düzenlendiği sonucuna varıldığı, ...'in davacı ... tarafından kandırılarak üzerine şirket kurulduğunu beyan etmesi, ayrıca mülk sahibinin ...'i tanımadığını, ... adlı kişiyle görüşerek iş yerini kiraya verdiğini beyan etmesi ... adına sahte fatura düzenleme fiilinin davacı tarafından gerçekleştirildiği sonucuna varılmakla; elde edilen komisyon gelirine ilişkin olarak vergi tekniği raporu uyarınca sevk olunulan takdir komisyonu tarafından süregelen Danıştay içtihatları çerçevesinde %2 oranında komisyon geliri hesaplanarak takdir edilen matrahlar üzerinden davacı adına tarh edilen 2011, 2012, 2013, 2014 yılı üç kat vergi ziyaı cezalı gelir vergisi tarhiyatlarında hukuka aykırılık; dava konusu geçici verginin, yıl sonunda vergi aslına mahsup edilmek üzere peşin alınan bir vergi türü olduğu ve mahsup döneminin kapandığı dikkate alındığında, dava konusu gelir geçici vergi asıllarında bu gerekçeyle hukuka uyarlık; geçici verginin yıllık vergiye mahsuben alınan peşin bir vergi olması nedeniyle 2012/1-3, 4-6, 7-9, 10-12, 2013/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 ve 2014/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemlerine ilişkin olarak yol açılan geçici vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması hakkaniyete uygun olacağından, yukarıda açıklanan sebeplerle hukuka uygunluğuna hükmedilen matrah üzerinden hesaplanan vergi aslının bir katına ilişkin kısmında hukuka aykırılık, fazlaya ilişkin kısmında ise hukuka uygunluk; tekerrür uygulanan 2013, 2014 yılı gelir vergileri ile 2013/10-12, 2014/1-3, 4-6, 7-9, 10-12 dönemleri geçici vergilerinin vergi ziyaı cezaları yönünden, dava konusu ihbarnamede, davacının savunma yapabilmesini mümkün kılacak şekilde, tekerrürü gerektiren ve 366. maddede öngörülen dayanaklar somut olarak gösterilmediği gibi, vergi ziyaı cezalarının neden artırılarak kesildiği hususunda herhangi bir açıklamaya da yer verilmediği görüldüğünden, dava konusu vergi ziyaı cezalarının yüzde elli oranında artırılan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle istinaf isteminin kısmen kabul, kısmen gerekçeli reddine, davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacının sadece bir yıl yanında çalıştığı ...'in verdiği dilekçe üzerine başlatılan inceleme sonucu davacı adına dört yılı kapsayan cezalı tarhiyatlarda hukuka uygunluk bulunmadığı, karardaki karşı oyda da belirtildiği gibi vergi ziyaı cezalarının üç kat kesilmemesi gerektiği, defter ve belgeler incelenmeksizin yapılan tarhiyatların gerektiği ileri sürülerek kararın aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Dava konusu geçici vergi asıllarının yazılmasının sebebinin gecikme faizi hesaplanması olduğu belirtilerek davanın bu kısmı yönünden incelenmeksizin reddine karar verilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Tarafların temyiz istemlerinin reddine,
2. Temyize konu … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:2020/2345 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, kararın taraflara tebliğini ve bir örneğinin de Vergi Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine, 21/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun mükerrer 120/4. maddesinde; yapılan incelemeler sonucunda, geçmiş döneme ait geçici verginin %10'u aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için re'sen veya ikmalen geçici verginin tarh edileceği, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği, ancak gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil edileceği hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamede geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamede geçici verginin aslının aranmayacağının açıkça belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici verginin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının da hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi aslına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki mahkeme kararının belirtilen gerekçeyle bozulması gerektiği görüşüyle, Dairemiz kararına kısmen katılmıyoruz.