Danıştay 13. Daire 2021/3605 Esas 2021/2942 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3605
Karar No:2021/2942

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Kurumu

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1. … İnşaat Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.
2. … Asfalt Taahhüt İnşaat Sanayi ve Ticaret A.Ş.

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü 14. Bölge Müdürlüğü'nce 21/09/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Bursa-İnegöl-Bozüyük Devlet Yolu Km:25+620-100+255, Bozüyük Yolu Km:0+000-10+845, Bozüyük-Eskişehir Devlet Yolu Km:0+000-17+388 Kesimleri Bitümlü Sıcak Karışım Onarımı Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketler tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine alınan 10/02/2021 tarih ve 2021/UY/I-354 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının (2.), (3.2.), (3.3.) ve (3.4.) iddialara ilişkin kısımlarının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemes'nce verilen kararda; (2.) iddiaya yönelik olarak, Kurul tarafından idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği ve bahse konu iddianın uyuşmazlığa konu hususun öğrenildiği 10/12/2020 tarihini izleyen günden itibaren on gün içerisinde yazılı bir şekilde ileri sürülmesi gerekirken, bu süre geçtikten sonra 29/12/2020 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğundan bahisle anılan iddianın şekil ve süre yönünden reddine karar verildiği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 56. maddesinin birinci fıkrasında idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurumun itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği hususlarının kural altına alındığı, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarında da belirtildiği üzere 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyette yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, Kanun'da böyle bir sınırlama yapılmadığı, Kurul tarafından başvuru sahibinin itirazen şikâyet başvurusundaki iddialarının şikâyet aşamasında öne sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği, dolayısıyla davacıların (2.) iddiasının şekil bakımından reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı, ayrıca, davacıların şikâyet başvurusunun reddi üzerine, şikâyet aşamasında ileri sürmemiş oldukları iddiayı da belirterek, itirazen şikâyet başvurusunu süresi içerisinde gerçekleştirmiş oldukları dikkate alındığında, anılan iddianın süre yönünden reddinde de hukuka uygunluk bulunmadığı;
(3.2.), (3.3.) ve (3.4.) iddialara yönelik olarak, davacıların ileri sürdükleri hususların, aynı ihaleye ilişkin 25/11/2020 tarih ve 2020/UY.I-1949 sayılı Kurul kararı kapsamında incelendiği ve bu bakımdan Kurul kararına itiraz niteliğinde olduğu, Kurul kararına itiraz niteliği taşıyan başvuruya ilişkin olarak Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından bahisle itirazen şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedildiği, itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kurul tarafından verilen nihai kararlara karşı itirazın ancak dava açılması suretiyle mümkün olduğu, bu durumda, dava konusu Kurul kararının bu kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle, dava konusu Kurul kararının, davacıların (2.) iddiasının şekil ve süre yönünden reddine ilişkin kısmının iptaline, (3.2.), (3.3.) ve (3.4.) iddialarının görev yönünden reddine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idareye şikâyet başvurusunda dile getirilmeyen hususların, şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararda belirtilen hususlar hariç, itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemeyeceği, davacıların 2. iddiasının şekil yönünden reddedilmesi gerektiği, diğer taraftan, istekliler tarafından iddia konusu hususun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen 10 gün içerisinde bu iddiaları incelemek ve sonuçlandırmakla yetkili makamlar nezdinde ileri sürülmesi gerektiği, dolayısıyla davacıların anılan iddiasının süre yönünden de reddedilmesi gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, Kurul'un şikâyet başvurusunda belirtilmiş olup olmamasına bakılmaksızın itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen tüm iddiaları incelemek zorunda olduğu belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin reddine,
2. Yukarıda özetlenen gerekçeyle dava konusu işlemin kısmen iptali, kısmen davanın reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararının dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA,
3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına,
4. Posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine,
5. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
6. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,
7. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.


(X)KARŞI OY :
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54. maddesinde, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, şikâyet başvurusunun ihaleyi yapan idareye yapılacağı, idarenin, şikâyet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikâyetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dâhil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kurum'a itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde ise, idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hâllerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, Kurum'un itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet sürecinde aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlâl edilip edilmediği açılarından inceleyeceği kurala bağlanmış; İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8. maddesinin onuncu fıkrasında da, "İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez." kuralına yer verilmiştir.
Kamu İhale Kanunu'nda şikâyet ve itirazen şikâyet sürecinin kademeli bir şekilde yapılması öngörülmüş, buna göre, önce idareye usulüne uygun bir şikâyet başvurusunun yapılması, bunun neticesinde alınan karar uygun bulunmaz ise Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesi düzenlenmiştir.
Şikâyet yoluna gidilmeden itirazen şikâyete gidilemeyeceğine göre, şikâyet dilekçesinde belirtilmeyen hususların da itirazen şikâyete konu edilememesi, ileri sürülse bile Kamu İhale Kurumu'nun bu iddiaları incelememesi gerekmektedir.
Bu itibarla, Kamu İhale Kurumu'nun itirazen şikâyet başvurularını şikâyet dilekçesinde ileri sürülen iddialar ve idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlarla sınırlı olarak incelemesi gerekmektedir. Aksi hâlde şikâyet aşamasında ileri sürülmeyen konu yönünden Kanun'un zorunlu olarak aradığı "şikâyet" aşaması atlanarak doğrudan itirazen şikâyet yolu açılır ki, bu durum merci tecavüzü oluşturacağı gibi Kanun'un emredici bir kuralının uygulanmaması sonucunu doğurur.
Açıklanan nedenlerle, şikâyet dilekçesinde ileri sürülmeyen iddiaların itirazen şikâyet dilekçesinde ileri sürülmesi hâlinde bu iddialar Kamu İhale Kurumu'nca incelenemeyeceğinden, (2.) iddia yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline ilişkin temyize konu Mahkeme kararının bozularak, bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği oyuyla karara katılmıyoruz.