23. Hukuk Dairesi 2016/1994 E. , 2018/3594 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, davacı yüklenici ile davalı arasında ....01.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının edimlerini yerine getirmeyerek davacıyı vekaletten azlettiğini ve sözleşmeyi tek taraflı şekilde feshettiğini, davacının sözleşmenin .... maddesine dayalı olarak ödediği ....000,00 TL"nin ve .... maddesinde düzenlenmiş 50.0000,00 TL cezai şartın tahsili için başlattığı ... takibinin ise davalının haksız itirazı neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %... ... inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının davasının haksız ve kötüniyetli olduğunu savunarak, davanın reddi ile %... kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının sözleşmeyi feshinin haksız olması nedeniyle tarafların birbirlerine verdiklerini geri isteyebilecekleri, bu sebeple ....000,00 TL kira ve taşınma bedelini talepte haklı olduğu, yine haksız feshe dayalı olarak sözleşme madde ... uyarınca cezai şart istenebileceği ancak davalının tacir olmaması nedeniyle miktar fahiş kabul edildiğinden %40 oranında hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile, itirazın ....000,00 TL asıl alacak ve ....000,00 TL cezai şart yönünden iptaline, takip tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, ....000,00 TL asıl alacak üzerinden %... ... inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Taraflar arasındaki ihtilaf sözleşme ilişkisinden kaynaklandığından, hüküm ile birlikte işlemiş faiz talep edilebilmesi için borçlunun TBK"nın 117. maddesi (BK m. 101) uyarınca temerrüde düşürülmesi gerekir.
Mahkemece, davacı yüklenicinin takip öncesinde, takibe konu bedellerin ödenmesi için davalı arsa sahibine gönderdiği ve ... işgünü ödeme süresi verdiği ihtarnamenin ,davalıya ........2012 tarihinde tebliği edildiği ve davalı temerrüdünün bu tarihten ... işgünü sonra gerçekleşmiş olduğu hususu dikkate alınmaksızın, takibin devamına karar verilen kısım için takip tarihinden itibaren faize hükmedilmesi hatalı olmuştur.
...-Sözleşme ile tayin edilen cezai şart tutarının tahsilini istemek hakkına haiz olan davacının açtığı dava sonucunda cezai şartın hakim tarafından fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde tenkis edilen miktardan dolayı davacı aleyhine avukatlık ücreti ve muhakeme masrafına hükmedilmemesi gerekir. Çünkü cezai şarttan indirim yapılması hususunda hakimin takdir hakkını kallanıp kullanmayacağının davacı tarafından dava açılırken bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle tenkis edilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi ve yargılama giderlerinin kabul-ret oranına göre belirlenmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) ve (...) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, davacıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, aşağıda yazılı onama harcının davalıdan alınmasına, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
