Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi
Birleşen 2013/29 Esas sayılı dosyada

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki birleşen dosya davalısı vekili tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat Savaş Şeker ile davalı vekilleri Avukat ... ve Avukat ... geldi. Temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava ve birleşen dava feshedilen eser sözleşmesi nedeniyle ödenmiş iş bedelinin iadesi istemine ilişkin olup, davacı iş sahibi; taraflar arasında imzalanmış 27.11.2007 tarihli eser sözleşmesinin yüklenici tarafından edimlerinin süresinde ifa edilmemesi nedeniyle feshi sonucunda karşılıksız kalan 60.300,00 USD bedelinin tahsili için iki ayrı davalıya karşı dava açmış, mahkemece birleştirilen asıl davada, davalının pasif dava ehliyeti yokluğundan (husumet yokluğundan) reddine, birleşen davanın kabulüne dair karar verilmiş, karar birleşen davanın davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle birleşen dosya davalısı vekillerinin ünvanının karar başlığına yazılmamış olması ayrıca birleşen dosya davalısının tasfiye halinde olduğu anlaşılmakla karar başlığında ünvanının eksik yazılmış olması mahallinde giderilebilecek maddi hata mahiyetinde görülmekle birleşen dosya davalısının sair temyiz itirazları reddedilmiştir.
2-Birleşen dosya davalısının diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince: Davacı vekili; müvekkilinin şirketler grubunun ihtiyaçları için ...adlı yazılımın geliştirilmesi, özelleştirilmesi ve tamamlanarak şirketin adresine teslimi için 27.11.2007 tarihli sözleşmenin imzalandığını, 30.06 - 11.7.2008 tarihleri arasında final testleri, eğitimleri ve finansal
./..
s.2

15.H.D.
2016/1569
2017/866

kontrolleri yapılıp 11.07.2008 tarihinde canlı kullanıma geçileceğini, müvekkilinin edimini yerine getirmesine rağmen davalı şirketçe sözleşme gereğinin ihtarlara rağmen yapılmadığını durumun mahkemeye tesbit ettirildiğini, feshedilen sözleşme uyarınca ödenen ücret olarak 60.300,00 USD"nin 11.07.2011 tarihinden itibaren yasal faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Asıl davanın davalısı ...vekili sözleşmenin tarafı olmadığını, birleşen davanın davalısı olan ... Bilişim Sistemleri San. Tic. A.Ş. ile sözleşme imzalandığını belirterek sıfat yokluğundan hakkındaki davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece yapılan yargılamada; sunulan belgelere, sözleşme kapsamına göre akdin davacı ile birleşen davanın davalısı ... Bilişim Sistemleri San. Tic. A.Ş. arasında kurulduğu benimsenerek bilirkişi incelemesi yaptırılıp rapor ve ek rapor alınmış 22.10.2014 tarihli ilk rapor esas alınmak suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de yapılan inceleme ve araştırma ile alınan bilirkişi raporları denetime ve hüküm vermeye elverişli bulunmamıştır. Davacı tarafça yaptırılan ... Sulh Hukuk Mahkemesi"nin (kapatılan ... SHM) 2011/64 D. iş Esas dosyasında alınan bilirkişi raporu ile yargılama sırasında alınan rapor ve ek raporlar arasındaki çelişkiler giderilmeden davalının rapora itirazları yeterince giderilmeden hükme varılması doğru olmamıştır.
Davacı firmanın SSA Global İtalya firmasından 26.10.2007 tarihli yazılım lisans anlaşmasıyla satın aldığı yazılım lisansını kullanmak üzere; proje, yazılımın yüklenmesi, kurulumu, uygulamanın detaylı tasarımı, anahtar kullanıcı eğitimi özelleştirmeler, veri taşıma ve oluşturma, canlı kullanıma geçiş ve izleme vs. gibi işlerin yapımı için birleşen dosyanın davalısı ile imzaladığı profesyonel hizmetler anlaşması çerçevesinde, taraflar arasındaki uyuşmazlık edimlerin ifa edilip edilmediği noktasında toplanmakta olup tesbit raporunda; davalının teklif ettiği işlerden özelleştirme çalışmasının tamamlanmadığı, planlara göre yazılımın paket olan bölümlerinin teslim edildiği, bazı gerekli değişiklikleri davacının bazı işlerinde kullanabileceği bölümlerin bulunduğu, ancak teklif vermek suretiyle başlayan süreçlerin çıktı hazır olmadığından kullanılamadığı, iş süreçlerinin başlatılamadığı, sistemden beklenen faydanın sağlanması için çalışmaların devamının gerektiği, 122.5 adam/günlük bir mesai sonucunda özelleştirmenin sağlanabileceği açıklanmıştır.
Mahkemece alınan ilk raporda, yüklenicinin davacıya vermeyi üstlendiği hizmeti veremediği ve yazılımın hayata geçirilemediği davacının farklı bir firmadan aldığı destekle ERP yazılımını kullanıp fayda gördüğü, yazılımın fiili olarak kullanılmasından ayrı olarak davacının ...lisansına sahip bulunduğu, 2013 yılında lisansöre ödeme yapıp lisansı aktif hale getirdiği ancak lisansın aktif olduğunu gösteren bir delil bulunmadığı, davacının ...yazılımını hali hazırda faal olarak kullanmadığı, lisans sahipliğinin projenin bütünlüğü içinde bir fayda temin edebileceği bildirilmiştir.
Bu durumda bilirkişi raporları birbiriyle çelişmektedir. HMK"nın 281/1-2-3 maddesi uyarınca yeniden tayin edilecek konusunda uzman bilirkişi kurulundan denetime elverişli
./..
s.3

15.H.D.
2016/1569
2017/866

rapor alınıp anılan çelişkiler ve yüklenicinin itirazları giderildikten sonra sonucu dairesinde bir karar verilmelidir. Açıklanan nedenlerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan sebeplerle birleşen dosya davalısı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca diğer temyiz itirazlarının kabulüyle kararın temyiz eden birleşen dosya davalısı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden birleşen dosya davalısına geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine, 01.03.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.