23. Hukuk Dairesi 2016/5181 E. , 2018/3593 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı vekili, davacı yüklenici ile davalı arasında ....01.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, davalının edimlerini yerine getirmeyerek davacıyı vekaletten azlettiğini ve sözleşmeyi tek taraflı şekilde feshettiğini, davacının sözleşmenin .... maddesine dayalı olarak ödediği ....000,00 TL"nin ve .... maddesinde düzenlenmiş 50.0000,00 TL cezai şartın tahsili için başlattığı ... takibinin ise davalının haksız itirazı neticesinde durduğunu ileri sürerek, itirazın iptali ile %... ... inkar tazminatının tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davacının davasının haksız ve kötüniyetli olduğunu savunarak, davanın reddi ile %... kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir.
Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalının sözleşmenin yerine getirilmesi engelleyen azilnamesi ve feshin haklı olduğu ispatlanamadığından taşınma ve kira bedeli olarak ödenen ....000,00 TL"nin davacı ihtarının tebliğinden itibaren işleyecek yasal faizi ile iadesi gerektiği, tarafların sözleşmeden elde edeceği menfaat, sözleşmeden dönülmesi halinde elde edilecek menfaat ve uğranılacak zarar, gerek ekonomik avantaj gerekse de tacir-gerçek şahıs arasındaki bilgi farkı dikkate alındığında cezai şart miktarının fahiş olduğu, takdiren ....000,00 TL cezai şartın davacı ihtarının tebliğinden itibaren işleyecek yasal faizi ile tahsili gerektiği belirtilerek, davanın kısmen kabulü ile, ... takibinin ....000.00 TL asıl alacak, takdiren ....000,00 TL cezai şart üzerinden devamı ile bu miktarlara davacı ihtarının tebliğinden itibaren yasal faiz işletilmesine, ... inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
Kararı, taraf vekilleri temyiz etmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
...-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı itirazın iptali istemine ilişkindir.
Mahkemece, fesih edilen sözleşmeye istinaden edimlerin iadesinin gerektiği ve öncelikle davalının sözleşmenin yerine getirilmesini engelleyen azilnamesi ve feshinin haklı olduğu ispatlanamadığından, davacı tarafça davalıya ödenen ....000,00 TL yönünden itirazın iptali gerektiğinin kabul edilmesine rağmen, bu miktar üzerinden davacı lehine ... inkar tazminatı verilmemesi hatalı olmuştur.
...-Sözleşme ile hüküm altına alınan 50.000,00 TL cezai şart bedelinden, TBK"nın 182. maddesinin amacını aşacak şekilde fazla indirim yapılarak, ....000,00 TL cezai şarta hükmedilmesi isabetli olmamıştır.
...-Sözleşme ile tayin edilen cezai şart tutarının tahsilini istemek hakkına haiz olan davacının açtığı dava sonucunda cezai şartın hakim tarafından fahiş görülerek tenkis edilmesi halinde tenkis edilen miktardan dolayı davacı aleyhine avukatlık ücreti ve muhakeme masrafına hükmedilmemesi gerekir. Çünkü cezai şarttan indirim yapılması hususunda hakimin takdir hakkını kallanıp kullanmayacağının davacı tarafından dava açılırken bilinmesi mümkün değildir. Bu nedenle tenkis edilen kısım yönünden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin tüm, davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (...), (...) ve (...) numaralı bentlerde açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacı yararına BOZULMASINA, aşağıda yazılı onama harcının davalıdan alınmasına, davacıdan alınan peşin harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren ... gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 07.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
