Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesinin 02.10.2017 tarih ve 2017/155 - 2017/83 sayılı kararı
2-Türkiye Cumhuriyeti Cumhurbaşkanlığı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma, Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye
Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme 25.08.2016 (Sanık ... için),19.07.2016 (Sanıklar .... ve .... için), 27.07.2016 (Sanık ... için)
Hüküm : 1)Sanıklar ..., ..., .... ve ..."nın;
a-)Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya
veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından ayrı ayrı beraatlerine,
b-)Silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 53, 58/9, 63 maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyetlerine,
2-)Sanıklar ... ve ...’in;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan TCK"nın 309/1, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK"nın 62, 58/9, 53 ve 63 maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyetlerine yönelik istinaf başvurularının
esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvuruların süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ;
Sanıklar ... ve ... müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin, ceza miktarı itibariyle yasal şartları taşımadığından; sanık ..."in duruşmalı inceleme talebinin de, İlk Derece Mahkemesinde silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda savunmaya yeterli imkânın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, istinaf aşaması ve temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkânının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren REDDİNE,
I-)Katılan ... vekilinin temyiz talebinin incelenmesinde;
Sanıklara yüklenen suçların niteliğine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen ve bu nedenle davaya katılmalarına yasal olarak imkan bulunmayan katılanın anılan suçlar yönünden davaya katılmalarına karar verilmesi hukuken geçersiz ve yok hükmünde olup temyize hak vermeyeceğinden katılan vekilinin temyiz taleplerinin CMK"nın 296/1. maddesi gereğince REDDİNE,
II-)Sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından kurulan beraat hükümleri ile sanıklar ..., ... ve ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelenmesinde;
Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanıklar ..., ... ve ... hakkında Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK"nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, diğer delillerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanıklar ..."nin ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; katılan ... Cumhurbaşkanlığı vekili, sanık müdafileri ile sanıklar ... ve ..."ın temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden CMK" nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA,
III-)Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçu ile sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
Temyizin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre;
1-)Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyiz incelemesinde;
A-)Sanığın soruşturma aşamasından itibaren süreklilik gösteren savunmalarında özetle "polis koleji ve akademisinde öğrenci olduğu dönemde örgütle bağlantılı olduğunu, ancak mezun olduğu 2012 yılından önce örgütle bağını kopardığını, 17-25 Aralık sürecinden sonra örgütle ilgili başlatılan soruşturmalara katkı sağlamak amacıyla 2016 yılında darbe girişiminden önce arkadaşı olan ..."in vasıtasıyla ulaştığı Ankara İl Emniyet Müdürlüğü istihbarat dairesinde görevli başkomiser ..."a örgütle olan geçmişi ve bağlantılı olduğu kişiler hakkında bilgiler verdiğini" söylemesi karşısında, öncelikle sanığın ihraç edilmeden önce komiser yardımcısı olarak görev yaptığı hususu da nazara alınarak; ilgili yerlere yazı yazılmak suretiyle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunun 18.04.2017 tarih ve 2017/68532 sayılı soruşturması kapsamında ele geçirilen FETÖ/PDY emniyet mahrem yapılanmasına ilişkin dijital verilerin incelenmesi sonucunda düzenlenen veri inceleme raporu, bu rapora dayanak teşkil eden gizli tanık Garson’un ifadesi ve delilin el konulmasına ilişkin mahkeme kararı getirtilerek sanık hakkında düzenlenen bir kayıt olup olmadığının tespit edilmesi, ayrıca UYAP veri havuzundan araştırma yapılarak sanık hakkında herhangi bir itirafçı beyanı olup olmadığının tespiti ile bulunması halinde ifadelerinin onaylı örneklerinin dosya arasına getirilmesi, gerekirse ilgili şahısların tanık olarak dinlenilmelerinin sağlanması, yine istinaf aşamasında dosyaya gelen ve sanık hakkında beyanlar içerir Volkan Ünlü"ye ait 06.04.2018 tarihli ifade tutanağı ile tüm bilgi ve belgelerin duruşmada sanık ve müdafiine okunup CMK 217. maddesi uyarınca diyeceklerinin sorulduktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırmayla yazılı şekilde karar verilmesi,
B-)Kabul ve uygulamaya göre de;
a-)Sanığın tüm aşamalarda, "17-25 Aralık sürecinden sonra örgütle ilgili başlatılan soruşturmalara katkı sağlamak amacıyla 2016 yılında darbe girişiminden önce arkadaşı olan ..."in vasıtasıyla ulaştığı Ankara İl Emniyet Müdürlüğü istihbarat dairesinde görevli baş komiser ..."a örgütle olan geçmişi ve bağlantılı olduğu kişiler hakkında bilgiler verdiğini" beyan etmesi ve savunmasının bir kısım tanıklar tarafından da büyük ölçüde doğrulandığının anlaşılması karşısında; vermiş olduğu bilgilerin konum ve faaliyetleri ile uyumlu olup olmadığı ve eldeki mevcut bilgiler ile örtüşüp örtüşmediği, ilgili birimlerden sorulup gerektiğinde bu hususta sanığında yeniden beyanı alınarak buna göre hakkında TCK"nın 221/4. fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı karar yerinde tartışılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmesi,
b-)Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK"nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik, sanığın örgüt içindeki konumu, kaldığı süre, faaliyetlerinin nitelik süreklilik ve çeşitliliği gözetilerek işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde hakkaniyete uygun bir cezaya hükmedilmesi gerekirken; sanığın dosyaya yansıyan faaliyetleri nazara alındığında temel cezanın belirlenmesinde TCK"nın 61/3 maddesine aykırı davranılarak sanık hakkında fazla ceza tayini,
c-)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK"nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
2-)Sanıklar ... ve ... hakkında Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;
A-)Ayrıntıları Dairenin 14.07.2017 tarih, 2017/1443-4758 sayılı kararında açıklandığı üzere; 15 Temmuz 2016 günü işlenen somut darbe teşebbüsü, TCK"nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai (ya da garantör olunan hallerde ihmali) harekette bulunarak bu suça iştirakin her halinin mümkün olduğunun kabulü gerekir.
TCK"nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa, Anayasanın 137/2 ve TCK"nın 24/3 maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. (Dairenin 2017/1443-4758 sayılı kararı) Azmettirenin sorumluluğu, kanunda hazırlık hareketleri ayrıca suç olarak düzenlenmemişse failin eyleminin en azından teşebbüs aşamasına ulaşmasına bağlıdır. Konusu suç teşkil eden emirle azmettirilenden garantörlük yükümlülüğünü yerine getirmemesi isteniyorsa, eylemin teşebbüs aşamasına ulaşması için yasaklayıcı normun ihlaline yönelen icrai bir hareketin gerçekleşmesi, failin de neticeyi önleme hukuki yükümlülüğünü yerine getirmemesi gerekmektedir.
Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde;
a-)FETÖ/PDY terör örgütünün gizli haberleşme aracı olan ByLock"u kullandığı tespit edilen sanık ..."in;
Darbeye teşebbüs edildiği gecede Haymana İlçe Emniyet müdürü olarak görev yapmakta iken, diğer sanık ..."a silah dolabını kilitlemesi talimatını vermesi, emri altındaki personeli toplayarak ""arkadaşlar kimse ferdi hareket etmeyecek, hepimizin çoluğu çocuğu var, çayınızı için, sabah sağ selim evimize gideceğiz."" şeklinde beyanda bulunması, polis memuru Uğur Coşkun"un araçlara yakıt ikmali yapılması teklif etmesine rağmen bu konuda herhangi bir talimat vermemesi,
b-)Sanık ..."ın;
Darbeye teşebbüs edildiği gecede Haymana Polis Merkezi amiri olarak görev yapmakta iken, Haymana İlçe Emniyet Müdürlüğü rütbeli personelinin bulunduğu WhatsApp grubuna darbeci askerlere direnilmemesi yönünde mesaj yazması, İlçe Emniyet Müdürü ..."in talimatına istinaden silah dolabını kitleyerek anahtarı alması, ayrıca televizyonda darbe bildirisinin okunduğu sırada "darbe olmuş keşke dolar alsaydık" şeklinde sözler sarf etmesi şeklindeki eylemlerinde,
PVSK"nın 1. maddesi gereğince, sorumlu olduğu bölgede işlenen suçu hal ve koşullara uygun olarak engelleme görevi bulunan sanıkların yasadan kaynaklanan bir hukuki yükümlülük/garantörlük altında olduğunda kuşku bulunmamakla birlikte, ihmali davranış kapsamında verdikleri, sonuca katkı sunan fonksiyonel bir etkisi de bulunmayan emirleriyle, ülke genelinde icra edilen darbe suçunun icrası ile ortaya çıkan somut tehlike arasında uygun illiyet bağının varlığından bahsedilemeyeceği gibi sorumluluk bölgesinde darbeye teşebbüs eylemine ilişkin icrai bir hareketin gerçekleştirilmemesi ya da kişilere karşı icrai ya da ihmali davranışla işlenebilecek araç suç niteliğindeki suçların icra edilmemesi karşısında; icrai davranış olarak değerlendirilemeyeceğinde tartışma olmayan bu emirlerin, darbeye teşebbüs kapsamında icrai/cebri hareketlerin gerçekleşmemesi nedeniyle, emri alan azmettirilenlerin de önleme yükümlülüğünün yerine getirilmesi bağlamında teşebbüs aşamasına ulaşan bir eylemlerinden bahsetme imkanı bulunmadığından, işlenmekte olan amaç suç yönünden hazırlık hareketi niteliğinde kaldığının kabulünde zorunluluk bulunmakla, sanıkların eylemlerine uyan ve bu suçun hazırlık hareketini suç sayarak yaptırıma bağlayan TCK"nın 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olmak suçundan TCK 61. maddedeki kriterlerde gözetilerek üst sınıra yakın cezalandırılmaları gerekirken, yazılı olduğu şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçuna iştirak etmekten mahkumiyetlerine karar verilmesi,
B-)Kabul ve uygulamaya göre de;
a-)Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile TCK"nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,
b-)Müsnet suçlardan davaya katılma hakkı bulunmadığından temyiz isteminin reddine karar verilen ... lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafileri ile sanıklar ... ve ..."nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanıkların tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı, mevcut delil durumu ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk hallerinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Ankara 17. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.