• ÇOCUĞUN CİNSEL İSTİSMARI

• CEZA MUHAKEMESİ KANUNU (CMK) (5271) Madde 223
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 30
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 43
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 53
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 62
• TÜRK CEZA KANUNU (TCK) (5237) Madde 103

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık İ.. G.."ün 5237 sayılı TCK’nun 103/2, 43, 62 ve 53. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunlu- ğuna ilişkin, Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 24.06.2008 gün ve 226-217 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.12.2012 gün ve 7146-13871 sayı ile;
"Kayden 25.01.1992 doğumlu olup suç tarihinde 15 yaşının içinde olan mağdure ile sanığın anlaşarak birlikte yaşayıp cinsel ilişkiye girdikleri akabinde çocuk sahibi oldukları olayda, sanığın aşamalarda, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi karşısında, TCK.nın 30. maddesi hükümleri yönünden hata halinin mevcut olup olmadığının tespiti için mağdurenin görünüm itibarıyla 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı, içinde bulundukları sosyal ve kültürel durumları, sanığın ulaşmak istediği amaç ile mağdurun içinde bulunduğu sonuç da dikkate alınarak sanığın mağdurenin yaşı konusunda hataya düşmesinin mümkün olup olmadığı araştırılarak ve mahkemenin dosyadaki tüm verilerle birlikte kendi gözlemini de tespit ederek, gerekirse bu konuda bilirkişi incelemesinden de yararlanılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 14.03.2013 gün ve 214287 sayı ile;
"...Sanık İlyas"ın aşamalardaki ifadelerinde, suç tarihinde mağdurenin yaşının büyük olduğunu zannettiğini ifade etmesi, mağdurenin yaşına itiraz olarak değerlendirilebileceği, ancak mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı ve kaçınılamaz bir hatanın da söz konusu olmadığı olayda TCK"nun 30. maddesindeki hata hallerinin bulunmadığı, Yüksek 14. Ceza Dairesinin uygulamaları incelendiğinde; 15 yaşından küçük mağdureler ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunan ancak bilahare mağdure ile resmi evlilik yapan veya birlikte yaşamaya devam eden ve ortak çocukları olan sanıklar ile alakalı davalarda, mağdurenin görünüm itibariyle 15 yaşından küçük olduğunun anlaşılıp anlaşılamayacağı hususunun, TCK"nun 30. maddesi bağlamında değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle bozma kararları verildiği görülmektedir. 765 sayılı mülga Türk Ceza Kanunundaki 434. madde benzeri bir düzenlemenin 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda bulunmaması karşısında, aile birliğini sağlamaya matuf bir uygulamanın hukuki olmaktan ziyade vicdani olarak değerlendirildiği kanaati uyandırmaktadır. Aynı durumda olup da resmi evlilik gerçekleştirmeyen sanıklar yönünden haksızlık oluşturabilecek bu uygulama, cinsel saldırı veya çocukların cinsel istismarı suçunu cebir veya tehdit ile gerçekleştiren sanıklar açısından da uygulanabilirliği düşünüldüğünde, bu nitelikteki suçları işleyenlerin daha az ceza almaları veya eylemlerinin şikayete bağlı suça dönüşme ihtimali karşısında, adaletsiz ve kamu vicdanını zedeleyen kararların verilmesine yol açabileceği düşünülmektedir" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK"nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.04.2013 gün ve 3299-4401 sayı ile, itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
İnceleme, sanık İ.. G.. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma imkânının bulunup bulunmadığı ve bu bağlamda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Nüfus kayıtlarına göre mağdurenin 25.01.1992 doğumlu olduğu,
Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 17.12.2007 günlü raporunda; mağdurenin film çekilme tarihi olan 01.10.2007"de 16 yaşı içerisinde, olay tarihi olan Temmuz 2006"da radyolojik olarak 15 yaşı içerisinde olduğu ve 15 yaşını bitirmediği görüşüne yer verildiği,
Mağdurenin aşamalarda özetle; yaşının küçük olması nedeniyle sanık ile 23.07.2006 tarihinde resmi nikah olmaksızın evlendiklerini, bu tarihten itibaren rızasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini ve bir çocuklarının dünyaya geldiğini söylediği,
Sanığın aşamalarda özetle; yaşı küçük olan mağdure ile 23.07.2006 tarihinde resmi nikah olmaksızın evlendiklerini, bu tarihten itibaren mağdurenin rızasıyla cinsel ilişkiye girdiklerini ve bir çocuklarının dünyaya geldiğini ifade ettiği, hiçbir aşamada mağdurenin yaşını 15 den büyük olarak biliyordum şeklinde bir savunmada bulunmadığı, aksine suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğunu bildiğini belirttiği,
Anlaşılmaktadır.
1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK"nun "Hata" başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;
"Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır.
Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.
Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır" şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 4. maddesi ile eklenen, "İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz" biçimindeki dördüncü fıkra ile son halini almıştır.
Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme yer verilmiştir.
İkinci fıkra ile kişinin, suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren fail, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacak, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmü uygulanacaktır.
Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata halleri düzenlenmiştir. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için, bulunduğu şartlar bakımından hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir.
Maddeye 5377 sayılı Kanun ile eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise artık cezalandırılmayacaktır. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulacaktır.
Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınacaktır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında fayda bulunmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; "Kast, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddî unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir.
Fıkrada ayrıca, maddî unsurlarda hata hâlinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme yer verilmiştir. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir netice ile karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış olması gerekir. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza sorumluluğu doğmayacaktır. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı sorumlu tutulacaktır..." açıklamalarına yer verilmiştir.
Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin bir hatadır. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa ceza verilmeyecektir. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden sorumlu olacaktır.
Öğretide bu konuya ilişkin olarak; "Şu halde suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin bir yanılmadır. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi veyahut onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla rızaen cinsel ilişkide bulunanın, mağdurun reşit olduğunu düşünerek bu eylemi gerçekleştirmesi." (M.E..A. G.-A.C.Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 7. Baskı, s. 522), "Failin suç tipindeki bir unsurda yanılması, bu suçun kasten işlenmesini engeller. Bu takdirde suç taksirle işlendiği takdirde cezalandırılabilen bir suç ise, sorumluluk taksirli suçtan dolayıdır." (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi,12. Baskı, s. 362) şeklinde görüşlere yer verilmiştir.
Uyuşmazlığa konu olan "çocukların cinsel istismarı" suçu 5237 sayılı TCK"nun 103. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin ilk iki fıkrası;
"(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur." şeklindedir.
Suçun maddi unsurlarından birisi de mağdur olup, kanun koyucu 5237 sayılı TCK"nun 103. maddesinde üç grup mağdura yer vermiştir. Birincisi onbeş yaşını tamamlamamış olan çocuklar, ikincisi onbeş yaşını tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklar, üçüncüsü ise onbeş yaşını tamamlayıp onsekiz yaşını tamamlamamış olan çocuklardır. Birinci ve ikinci grupta yer alan çocuklara karşı cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın dahi gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış istismar suçunu oluşturmakta, eylemin bu kişilere karşı cebir veya tehdit kullanılmak suretiyle gerçekleştirilmesi ise anılan maddenin dördüncü fıkrası uyarınca cezanın yarı oranında artırılmasını gerektirmektedir. Üçüncü grupta yer alan çocuklar yönüyle eylemin suç oluşturması için gerçekleştirilen cinsel davranışların cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Nitekim cebir, tehdit ve hile olmaksızın onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, anılan kanunun 103. maddesinde düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçundan değil, şikayet üzerine 104. maddede düzenlenen reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan cezalandırılacaktır.
Fail, cinsel ilişkide bulunduğu mağdurenin 15 yaşını doldurmadığı halde, 15 yaşını doldurduğu düşüncesiyle mağdure ile rızasıyla cinsel ilişkide bulunur ve şikayetçi olmayan mağdurenin yaşı konusundaki hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca suçun maddi unsurlarından olan mağdurenin yaşına ilişkin bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve bu suçun taksirle işlenmesi hali kanunda cezalandırılmadığından 5271 sayılı CMK"nun 223. maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar verilmesi gerekecektir.
Suçun maddi unsurlarında hata hali faile ilişkin bir durum olduğundan, bu hususun fail veya müdafii tarafından ileri sürülmesi gerekmekte olup, kural olarak mahkemece suçun maddi unsurlarında hataya düşülüp düşülmediğine ilişkin bir araştırma yapılmayacaktır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Mağdure ile resmi nikah yapmaksızın evlendiğini belirten sanığın, mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına uygun olmadığı gibi, sanık hiçbir aşamada mağdurenin yaşı konusunda hataya düştüğü yönünde bir savunmada bulunmamış, aksine mağdurenin on beş yaşından küçük olduğunu bildiğini, mağdurenin yaşının küçük olması nedeniyle evlenmelerine karşı çıkıldığını belirtmiştir. Nitekim, mağdurenin suç tarihinde 15 yaşını tamamlamadığını belirten Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu da bu savunmayı doğrulamaktadır. Dolayısıyla mahkemece kendiliğinden araştırılması gereken bir husus olmadığı gibi, 5237 sayılı TCK"nun 30. maddesinde düzenlenmiş olan hata halinin uygulanma şartları da mevcut değildir.
Bu nedenle, yerel mahkemece, onbeş yaşını tamamlamamış olan mağdure ile zincirleme şekilde rızasıyla cinsel ilişkide bulunan sanığın çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi isabetlidir.
Öte yandan, yerel mahkeme tarafından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak, bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesi uyarınca yerel mahkeme hükmünün düzeltilmek suretiyle onanması mümkündür.
Çoğunluk görüşüne katılmayan iki Genel Kurul Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2-Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 28.12.2012 gün ve 7146-13871 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Ankara 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 24.06.2008 gün ve 226-217 sayılı kararının, sanık İ.. G.. hakkında kurulan hüküm yönüyle, 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde belirtilen velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından şartlı salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmanın sadece kendi alt soyu ile sınırlı olduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
Ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu konuda, 1412 sayılı CMUK"nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 322. maddesindeki yetkiye istinaden karar verilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılarak, yerine "sanığın 5237 sayılı TCK’nun 53. maddesinin 1. fıkrasının a, b, c, d, e bentlerinde sayılan hakları kullanmaktan mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmasına" ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.02.2014 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.