MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Yağma, eziyet, cinsel saldırı
HÜKÜM : Mahkumiyet

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Soruşturma evresinde toplanan deliller suç işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenler. Kamu davasını açma veya açmama yetkisi Cumhuriyet Savcısına aittir.

İddianamede şüpheliye yüklenen suç hakkında; suç teşkil eden fiil, zamanı ve işlendiği yer konusunda açıklama gerektiği gibi olay öyküsünde isnat edilen fiilin hangi fiil olduğu açıkça anlatılmalıdır. Fiilin aynı failin diğer fiillerinden ayırt edilebilir nitelikte belirtilmesi gerekir. Failin her biri birbirinden bağımsız biri diğerinin unsuru olmayan ve ayrı ayrı suç teşkil eden filleri yönünden de iddianamede kamu davasının sınırları açıkça gösterilmelidir. Savcı iddianamesine göre mahkemenin suç teşkil eden hangi fiiller konusunda karar vermesi gerektiği belirsiz kalmamalıdır. Eksiklik ve yetersizlik varsa bu, yargılamada giderilmelidir.

İddianamede dava konusu yapılmak istenen suç teşkil eden eylemler ayrı ayrı açıklanıp belirlenmesi gerekir. Yani suç teşkil eden fiiller bakımından kamu davasının sınırı açıkça gösterilmelidir.

Suç teşkil eden fiil yönünden kamu davasının dışına çıkmak demek, dava olmadan karar verilmesi anlamını taşır. Böyle bir uygulamaya CMK kuralları kesin engel oluşturur. Hakim, fiilin niteliğini tayin ve takdirde iddianamedeki hukuki görüş ile bağlı değildir. Ancak bilindiği üzere, iddianamede bir olayın açıklanması sırasında başka bir olaydan söz edilmesi o olay hakkında dava açıldığını göstermez. İddianamede dava konusu yapılan ve her biri ayrı ayrı bağımsız suç teşkil eden her bir fiilin açıklanması gerekir.

Sanıkların suç oluşturan hangi eylemlerden yargılandığını bilmek hakkıdır. Bu, savunmanın kullanılması açısından güvencedir.

Somut olaya gelince;

Pozantı Cumhuriyet Başsavcılığının 20.06.2012 gün ve 2012/142-91 sayılı iddianamesinde sanıklar ... ve ... katılan ..."a yönelik yağma suçundan 5271 sayılı CMK’nin 170/3 ve 225/1. maddelerinde öngörülen yönteme ve biçime uygun olarak açılmış dava bulunmadığı halde, bu yönde usulüne uygun bir kamu davası açılması sağlanmadan iddianame yerine geçmesi olanaklı bulunmayan görevsizlik kararı ile yetinilerek, sanıklar hakkında bu suçtan mahkumiyet kararı verilmesi,

2-Ceza yargılamasının amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda somut gerçeğin her türlü kuşkudan uzak bir biçimde kesin olarak saptanmasıdır. Gerek 1412 sayılı CMUK gerekse 5271 sayılı CMK adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle, maddi gerçeğe ulaşmayı amaçlamaktadır. Bu nedenle hüküm kesinleşinceye kadar, inceleme olanağı bulunan kanıtların ele alınıp değerlendirilmesi, diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşmesi için, olaya ışık tutabilecek nitelikteki tüm yasal kanıt ve belgelerin araştırılıp tartışılması, doğruluğunun her türlü kuşkudan uzak bir şekilde ispatı zorunludur.

Eziyet suçu serbest hareketli bir suçtur. Bu suçun maddi unsuru eziyet etmektir. Yasada eziyet teşkil edecek davranışlar gösterilmemiştir. Ancak madde gerekçesinde eziyet; bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması olarak tanımlanmıştır. Daha açık bir deyişle, eziyet bedensel acı verse dahi daha çok psikolojik açıdan uygulanan, ruhsal sorunlar doğuran yöntemlerdir. Eziyet teşkil eden bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler.

Eziyeti oluşturan fiilller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyabilirler. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenirlerse eziyet suçu söz konusu olabilir.

Bu açıklamalar ışığında sistematik olma kavramı ele alındığında;

Bir görüşe göre sistematik olmak, az çok bir plan dâhilinde önceden tasarlanmış olarak, birkaç kişi tarafından hiyerarşik yapı içerisinde işbölümü yapılarak belli bir faaliyetin gerçekleştirilmesidir.

Diğer bir görüşe göre, sistematik olarak belli bir süreç içinde uygulanma kriteri, aynı hareketlerin tekrarlanması olarak anlaşılmamalıdır. Farklılık gösterse bile, belli bir süreç içerisinde uygulanan hareketler bütün halinde, "İnsan onuruyla bağdaşmayan" ve "Bedensel veya ruhsal yönden acı çektiren", "Aşağılayan" hareket özelliği kazanmışsa bu suç oluşacaktır. Bu sistematik hareket eziyeti kesintisiz bir suç haline getirir. Bu arada ilk olarak gerçek içtima hükümleri uygulanarak her bir fiil için failin ayrı ayrı cezalandırılabileceği söylenebilir. Ancak gerçek içtima uygulanabilmesi için fikri içtima koşullarının somut olayda gerçekleşmemesi gerekir.

TCK"nin 103. maddesinde ifadesini bulan "Çocukların cinsel istismarı" suçunda cezalandırılmak istenen eylem ise, cinsel saldırı ya da cinsel ilişki değil cinsel istismardır. Cinsel istismar niteliğindeki eylemler arasında cinsel ilişki de mevcut ise bu fiil TCK"nin 103. maddesinin 2. fıkrasında suçun nitelikli hali olarak kabul edilmiştir. İstismarda bir saldırıda bulunmak zorunlu değildir ve bu yönüyle rıza mevcut olsa bile (a) ve (b) bentleri çerçevesinde çocuğun yaşı ve durumuna göre eylem istismar niteliği taşıyabilir.

Cinsel istismar, bir çocuğun rızası olmadan veya hileyle yani fesada uğratılmış bir irade ile rızası alınarak yahut fiziksel ya da psikolojik baskıya maruz bırakılarak cinsel uyarı veya tatmin gibi cinsel amaçlar için kullanılmasıdır. Birey adeta cinsel istismarcı tarafından bir cinsel obje haline getirilmektedir. Cinsel arzuların tatmin amacına yönelik olarak suçun işlenmesinde cebir ve şiddetin basit kasden yaralama suçunu aşacak şekilde kullanılması halinde ise o suçtan da mahkum edileceği muhakkaktır.

Somut dosyamızdaki bilgi ve belgelere gelince;

Katılan ..."ın aşamalarda özetle, sanıklar ... ve ... ile Pozantı M Tipi Ceza İnfaz Kurumunda aynı koğuşta kaldıkları sırada bu sanıklar tarafından hergün darp edildiği, uyurken üzerine su döktükleri, sanık ..."ın 5-6 kez vücudunu ellediği, banyo yaparken içeri girmeye çalıştığı şeklinde beyanda bulunduğu,

Sanıkların suçlamaları kabul etmedikleri,

Sanıklar ve katılanla aynı koğuşta kalan tanıklardan ..."ın kolluk ifadesinde, sanıkların katılanı sık sık darp ettiğini, cinsel istismara ilişkin herhangi bir görgüsünün olmadığını söylediği, kovuşturma aşamasında, herhangi bir kötü muameleye tanık olmadığını ifade ettiği,

Tanık ..."ın kolluk ifadesinde, sanıkların katılanı çekpas sapı ile defalarca dövdüklerini, koğuşta herkese karşı bu hareketleri yaptıklarını, tacize ilişkin bilgisinin olmadığını söylediği, kovuşturma aşamasında dinlenemediği,

Tanık Muhammet Savaş"ın aşamalarda özetle, katılanın amcasının oğlu olduğunu, sanıkların katılanı çekpas sapıyla defalarca dövdüklerini, sanık ..."ın birkaç kez katılanın vücudunu ellediğini, banyo yaparken içeri girmeye çalıştığını, içeri girip çıktığını söylediği,

Tamamı sözlü yargılamadan oluşan dosyada,

Sanıklar ve katılan ile aynı koğuşta kalan diğer kişiler belli olduğu halde, bu kişilerin tanık olarak beyanlarına başvurulmadığı, katılan ve tanık ... dışındaki tanıkların kendi içinde ve diğer tanıklar ile beyanları arasındaki aykırılıkların giderilmediği anlaşılmıştır.

Hal böyle olunca, öncelikle;

Katılanın sanıklar tarafından sık sık kötü muameleye ve sanık ... tarafından cinsel istismara uğradığı ileri sürülen olayda; katılan ve sanıklarla olay tarihlerinde aynı koğuşta kalan diğer kişilerin tanık olarak beyanları alındıktan, katılan ve tanık beyanları arasında ortaya çıkan mubayenet giderildikten sonra, yukarıdaki teknik anlatımlar ışığında, sanıkların suç teşkil eylemlerinin hukuki nitelendirilmesi yapılıp, buna uygulanacak hukuki normun tayin ve tespiti gerektiği gözetilmeden, eksik soruşturma ile yetinilip, yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Kabule göre de,

a) Cinsel istismar suçunun tamamlandığı gözetilmeden kalkışma aşamasında kaldığı kabul edilerek sanık ..."ın cezasından 5237 sayılı TCK"nin 35. maddesi ile indirim yapılması,

b)Sistematik hareketin eziyeti kesintisiz bir suç haline getirdiği düşünülmeden; 5237 sayılı TCK"nın 43. maddeleri ile uygulama yapılması;

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ... ve ... savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun"un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 326/son.maddesinin gözetilmesine, 27.05.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.