Danıştay 4. Daire 2020/4312 Esas 2021/4375 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2020/4312
Karar No : 2021/4375

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : …-… Adi Ortaklığı

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Gayrimenkul satışları nedeniyle davacı adına 2008/7. dönemi için re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; Ankara İli, Yenimahalle İlçesi, … ada, … parselde bulunan, kat irtifakı şeklinde olan 6 adet taşınmaz satışının davacı ortaklığa ait satışlar olduğunun tespit edilmesi üzerine, … tarih ve … sayılı Takdir Komisyonu Kararı ile de Yenimahalle Vergi Dairesinin yazısı dayanak alınarak, davacının 2008/7 dönemi katma değer vergisi matrahının 116.000,00-TL olarak belirlendiği ve takdir komisyonunun bu kararına istinaden %18 oranında vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı, davalı idarece ve takdir komisyonunca satışı yapılan gayrimenkullerin alan itibariyle 150 m2'den yüksek olduğuna (ve dolayısıyla satışlarının %18 oranında KDV'ye tabi olduğuna) dair herhangi bir tespitin olmadığı, söz konusu taşınmazların adi ortaklık adına inşa edilip edilmediği yönünde ve bu taşınmazların satış fiyatı yönünden alıcılar nezdinde araştırma yapılmadığı anlaşıldığından, dava konusu işleme dayanak olan takdir komisyonu kararının Vergi Usul Kanunu'nun 31.maddesine uygun olmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, takdir komisyonu kararının dayanağı olan Yenimahalle Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün yazısının tebliğ edilmediği gerekçesiyle verilen kararın hukuka aykırı olduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Vergi Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Dosyaların İncelenmesi" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında da, Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ile İdare ve Vergi Mahkemelerinin bakmakta oldukları davalara ait her çeşit incelemeleri kendiliklerinden yapacakları, Mahkemelerin belirlenen süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her türlü bilgilerin verilmesini taraflardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilecekleri kuralına yer verilmiştir.
213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 3. maddesinde; vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu hükme bağlanmıştır.
Aynı kanunun 114. maddesinin 1. fıkrasında, vergi alacağının doğduğu takvim yılını takip eden yılın başından başlayarak beş yıl içinde tarh ve mükellefe tebliğ edilmeyen vergilerin zamanaşımına uğrayacağı hükme bağlanmış, 6009 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 2. fıkrasında ise, ''Şu kadar ki, vergi dairesince matrah takdiri için takdir komisyonuna başvurulması, zamanaşımını durdurur. Duran zamanaşımı mezkûr komisyon kararının vergi dairesine tevdiini takip eden günden itibaren kaldığı yerden işlemeye devam eder. Ancak işlemeyen süre her hâl ve takdirde bir yıldan fazla olamaz." hükmüne yer verilmiştir.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun "Ticari Kazancın Tarifi" başlıklı 37. maddesinde; her türlü ticari ve sınai faaliyetten doğan kazançların ticari kazanç olduğu belirtilerek bentler halinde hangi kazançların ticari kazanç olduğu sayılmış, 4. bentte; gayrimenkullerin alım, satım ve inşa işleriyle devamlı olarak uğraşanların bu işlerinden elde ettiği kazancın ticari kazanç sayılacağı, 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinde de ticari, sınai, zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisinin konusunu teşkil eden işlemlerden sayılacağı hüküm altına alınmıştır.
Dosyanın incelenmesinden; Gelir İdaresi Başkanlığı Yönetim Bilgi Sistemleri Gayrimenkul satış ekranında arsa sahibi ... İnş.Taah.Tic.Ltd.Şti adına görünen … ada, … parselde bulunan, kat irtifakı şeklinde olan 6 adet taşınmaz satışının davacı ortaklığa ait satışlar olduğunun anlaşıldığı ve bu taşınmazların satış tarihlerinin 25/07/2008 ve 28/07/2008 tarihleri olduğu ve satış değerlerinin;13.500,00-TL, 24.000,00-TL, 17.000,00-TL, 17.000,00-TL, 7.000,00-TL, 25.000,00-TL olduğu, dava dışı ...'e 25.000,00-TL'ye satılan gayrimenkulün gerçek satış değerinin 37.500,00-TL olduğunun anlaşıldığı, diğer satışlar için farklı bir tespit yapılamadığı, mükellefin 2008/1-12 dönemine ilişkin katma değer vergisi yönünden dönem matrahlarının takdiri için 24/12/2013 tarihinde takdir komisyonuna sevkedildiği ve … tarih ve … sayılı Takdir Komisyonu Kararı ile de Yenimahalle Vergi Dairesi'nin yazısı dayanak alınarak davacının 2008/7 dönemi katma değer vergisi matrahının 116.000,00-TL olarak belirlendiği ve takdir komisyonunun bu kararına istinaden 2008/7. dönemi için %18 oranında bir kat vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatı yapıldığı anlaşılmaktadır.
Davacının, dava konusu gayrimenkullerin satışının yapılmadığına dair bir iddiası olmadığı, dosyaya sunulan davacı nezdinde tutulan 04/11/2014 tarihli yoklama fişinde davacının … ada, … parselde … adet taşınmaz sattığı ve bu satışlarda fatura düzenlemediğini kabul ettiği dikkate alındığında, Vergi Mahkemesince 2577 sayılı Kanun'un 20. maddesinde yer alan re'sen araştırma hükmü uyarınca, satışı yapılan gayrimenkullerin adi ortaklık adına inşa edilip edilmediği, alan itibariyle 150 m2'den büyük olup olmadığı, taşınmazın cinsi, satış fiyatı yönünden alıcılar nezdinde araştırma yapılıp yapılmadığı, sözleşme, tapu kayıtları vb. bilgi/belgeler istenilerek ve davacının da beyanları alınarak bir karar verilmesi gerekirken, cezalı tarhiyatın kaldırılmasına karar veren Vergi Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, 2008 yılına ilişkin olarak 31/12/2013 tarihinde dolacak olan tarh zamanaşımı süresinin dolmasından önce 24/12/2013 tarihinde (zamanaşımı süresinin bitmesine 7 gün kala) yapılan takdire sevk işlemi, 213 sayılı Kanunun 114. maddesi uyarınca işlemeye devam eden tarh zamanaşımı süresini durduracağından, takdir komisyonu kararlarının vergi dairesine tevdiinden itibaren de zamanaşımı süresi işlemeye devam edeceğinden, kalan zamanaşımı süresi içerisinde ihbarnamelerin davacıya tebliğ edilip edilmediği araştırılarak karar verileceği de tabiidir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının …'nin karşı oyu ve oyçokluğuyla BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 23/09/2021 tarihinde karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.