Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe itirazın iptâli, takibin devamı ve icra inkâr tazminatı istemine ilişkin olup, mahkemece 35.577,00 TL asıl alacak üzerinden takibin iptâline dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı ..... ve Tic.Ltd.Şti. vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
...-Davalı ..... ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin diğer temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;
Davacı ....... İnş. Ltd. Şti. ile davalı ..... ve Tic. Ltd. Şti. arasında "satış sözleşmesi" başlıklı ve adi yazılı şekilde ....02.2012 tarihinde sözleşme yapılmıştır. Sözleşme, Borçlar Kanunu’nun 355. maddesinde tanımlandığı üzere niteliğince bir eser sözleşmesi olup; ....... tarafından yüklenici, .... tarafından ise iş sahibi sıfatıyla imzalanmıştır.Yüklenici davalı ......., sözleşmede gösterilen koşullarla açılır çatı yapımı montojı ve teslimi konusunda 33.500,00 TL + KDV olmak üzere yapımını yüklenmiştir. Davalı ise davacının sözleşmeye konu işi tam olarak yerine getirmediğini beyan etmiştir. Mahkemece, yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu sunulan ....08.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; davacı yüklenicinin edimini fen ve sanat kurallarına göre ve sözleşmeye uygun yerine getirmediğini, Tüketicinin Korunması Hakkındaki 4077 sayılı Kanun"un .... maddesine göre malın, ayıplı mal ve ayıplı hizmet olarak kabul edilebileceğini, açılır kapanır çatı isisteminin işlevsizliği nedeniyle davacıya iade edilmesi gerektiği, bu nedenle yüklenicinin alacağının doğmadığını açıklanmıştır. Bilirkişi kurulu ....01.2015 tarihli ek raporunda ise sistemin davalı işveren tarafından ... yıldır kullanılmakta olduğunu ve halen kullanımının devam ettiği gözönüne alınarak %... luk nesafet değerlendirmesi ile davacı yüklenicinin 33.500,00 TL + KDV karşılığında yapmış olduğu %50 açılır çatı sisteminin kabulünün yapılmasının hakkaniyete uygun olacağı ve %... nesafet kesintisi ile kdv dahil 35.577,00 TL yüklenicinin alacaklı olduğunu tespit etmiştir. Borçlar Kanunu’nun 360. maddesi gereğince, eser iş sahibinin kullanamayacağı ve nesafet kurallarına göre kabule zorlanamayacağı ölçüde kusurlu veya
sözleşmeye önemli ölçüde aykırı olursa, iş sahibi, o işi kabulden kaçınabilir. Eserdeki kusur veya sözleşmeye aykırılık az yukarıda belirtilen ölçüde önemli değilse eser-iş sahibi, eserin değerindeki eksiklik oranında, ücreti indirebilir; eğer kusurların giderilmesi büyük harcamaları gerektirmiyorsa yükleniciyi onarıma zorlayabilir.
Davada, davacı tarafın yaptığı açıklamalar ve dava dilekçesinin kapsamı değerlendirildiğinde; yüklenici ....... tarafından yapılan işin davalı tarafça tümden reddedilmediği sonucuna varılmaktadır. Kaldı ki, bilirkişi kurulu ek raporu yeterli olmamakla birlikte işin tümden reddini gerektiren sebeplerin bulunduğunu da içermemektedir.
Borçlar Kanunu’nun 360. maddesinde iş-eser sahibine tanınan haklardan hangisinin kullanılması gerektiği, inceleme konusu işi bilir teknik bilirkişi ya da kurulu aracılığıyla yaptırılacak inceleme sonucu mahkemece belirlenir. Yukarıda açıklandığı üzere, yüklenici tarafından yapılan işin, yanlar arasındaki sözleşme koşullarına uygun olmadığı, açık- gizli ayıplı yapıldığı anlaşılmakta ise de; davacının talebi ve ayıpların niteliği değerlendirildiğinde, ayıp sebebiyle iş bedelinde indirim yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. İndirimli iş bedelinin hesaplanmasında da “nisbî metod” uygulanmalıdır. Bu metoda göre, kararlaştırılan ücret ile yapılan işin ayıplı değerinin çarpımı sonucu oluşan miktarın ayıpsız değere bölünmesi gerekir. Bir örnekle açıklanacak olursa; kararlaştırılan ücret 200,00 TL, ayıplı değer 250,00 TL ve ayıpsız değer 400,00 TL olduğunda indirilmiş iş bedeli 125,00 TL olarak; iadesi gereken bedel ise 75,00 TL olarak bulunur.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; mahkemece, teknik bilirkişi kurulu oluşturulmalı, olanaklı ise yerinde keşif ve inceleme yapılmalı ve açık-gizli ayıp sebebiyle bilirkişiye indirilmiş iş bedeli hesaplattırılmalı, çekişmesiz ödemelerin mahsubu yapılarak ve taleple de bağlı kalınarak davacıya iadesi gereken alacak tutarının davalıdan tahsiline karar verilmelidir. Kabule göre de davacı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilmiş ise de, davada İİK"nın 67. maddesi koşulları mevcut değildir. Borçlunun itirazında haksız ve kötüniyetli olması halinde alacaklı lehine icra inkâr tazminatına hükmedilebilir. Alacağın mevcudiyetinin yargılama sonucunda belirlenebilen hallerde alacak likid olmadığından borçlunun haksız ve kötüniyetli olduğu kabul edilemiyeceğinden icra inkâr tazminatı isteminin reddi yerine kabulü doğru olmamıştır.
Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır.
SONUÇ:Yukarıda .... bentte belirtilen nedenlerle davalı ..... ve Tic. Ltd. Şti. vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, .... bentte açıklanan sebeplerle kararın davalı ..... ve Tic. Ltd. Şti. yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine ....02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.