Danıştay 9. Daire 2018/6872 Esas 2021/4234 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DOKUZUNCU DAİRE
Esas No : 2018/6872
Karar No : 2021/4234


TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Başkanlığı-…
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACI) : … Gayrimenkul İnşaat Anonim Şirketi
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Bölge İdare Mahkemesi …. Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:
Dava konusu istem: Davacı adına, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Diyarbakır İli, Yenişehir İlçesi, Yenişehir Mahallesi, … Ada … Parselin Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi"ne ilişkin olarak ödenen 1.067.448,00 TL sözleşme ve 640.694,00 TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:…. sayılı kararıyla; dava konusu işe ait ihalenin ve sözleşmenin damga vergisine tabi tutulmasının vergilendirme hatası içerdiğinin iddia edildiği, uyuşmazlığın çözümünün, anılan işin, 488 sayılı Kanuna 5035 sayılı Kanunla eklenen ek madde 2'nin 1. fıkrası ile anılan Kanunun verdiği yetkiye dayanılarak, döviz kazandırıcı faaliyet türlerinin, bu tür faaliyetlere ilişkin olarak düzenlenen kağıtların damga vergisi ve harçtan istisna edilmesine ilişkin usul ve esasların belirlenmesi amacıyla çıkarılan Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğlerde aranılan koşulları taşıyıp taşımadığının belirlenmesine bağlı bulunduğu, bu belirlemenin ise anılan düzenlemelerin yorumlanmasını gerekli kıldığı, davada ileri sürülen hatanın , 213 sayılı Vergi Usul Kanunu hükümlerinin aradığı anlamda vergi hatası olmadığı, bu bakımdan, vergilendirme işlemine karşı süresinde açılacak idari davada incelenebilecek olan söz konusu iddianın, Vergi Usul Kanununun 122 ve 124. maddelerinde vergi hataları için öngörülen idari başvuru yolu izlenerek tesis ettirilen işleme karşı açılan idari davada incelenmesine olanak bulunmadığı; öte yandan, davacı tarafından dava konusu işin 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun kapsamında yapıldığı ileri sürülmüş ise de, ara karara idarece verilen cevabi yazı ve ilgili işe ilişkin şartname ile sözleşme incelendiğinde, ihale konusu işin, söz konusu Kanun kapsamında yapıldığına dair bir hususa rastlanılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti:6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun ve Uygulama Yönetmeliği kapsamında riskli yapı olduğuna usulüne uygun olarak karar verilerek tapu kütüğünün beyanlar hanesine şerh düşülen yapının bulunduğu alanın, 6306 sayılı Kanun uyarınca uygulama alanı olduğu ve bu alanda, bu Kanunda belirtilen kişi ve kurumlarca kanunun amacına yönelik olarak gerçekleştirilen iş ve işlemlerin damga vergisinden muaf olacağı, ara kararına TOKİ ve Yenişehir Belediyesi'nce verilen cevapların incelenmesinden, inşaatın yapıldığı alanda bulunan önceki yapının riskli yapı olarak tapu kütüğüne şerh ettirildiği, dolayısıyla, bu riskli yapının üzerinde bulunduğu Diyarbakır İli Yenişehir İlçesi Yenişehir Mahallesi … Ada … Parselin riskli alan, yani uygulama alanı olduğu, ihtilaflı damga vergisinin dayanağı ihale ve sözleşmenin de 6306 sayılı Kanunun amacına yönelik olarak yapılacak iş nedeniyle Kanunda ilgili kurum olarak da tanımlanan TOKİ tarafından gereçekleştirildiği ve imzalandığının anlaşıldığı, bu durumda, dava konusu işin, 6306 sayılı Kanun kapsamındaki bir alanda gerçekleştirilen iş olduğunun somut olarak görülmesiyle, davaya konu damga vergisinin dayanağı ihale kararının ve sözleşmenin vergiden müstesna olduğu sonucuna ulaşıldığı, olayda hukuki yoruma ihtiyaç duymayacak derecede vergilendirme hatası bulunduğu, şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı; faiz istemine gelince, devletin, mükellef tarafından dava konusu yapılan vergilerin ödeme yapılmamış kısmına, kendi vergi kanunlarında belirtilen ve tarhiyatın ilgili bulunduğu döneme ilişkin normal vade tarihinden itibaren, yargı organı kararının tebliğ tarihine kadar geçen süre için 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında gecikme faizi hesaplamak suretiyle (213 sayılı VUK 112/3), bu surette uğradığı ekonomik kaybı telafi amacı taşırken, aynı ilişkinin diğer tarafı olan mükellefin davayı kazanması durumunda, aynı yasada herhangi bir düzenleme öngörmemek suretiyle, vergi hukukunun temel işlevi olarak devlet ile mükellfef arasında kurulmaya çalışılan çıkarlar dengesini mükellef aleyhine bozduğu, bu dengesizliğin, adil ve hakkaniyete uygun bir şekilde giderilmesinin zorunlu olduğu,bu nedenle devletle bireyin çıkarları arasındaki adil dengenin mükellefe iade edilecek vergilere de, devletin kendi alacaklarına uyguladığı gecikme faizi oranının esas alınması suretiyle kurulması gerektiği, bunun aynı zamanda hukuk devletinde adil dengenin sağlanması için zorunlu olduğu gerekçesiyle davacının istinaf isteminin kabulüne, Vergi Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın kabulüyle, dava konusu işlemin iptaline ve damga vergilerinin ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Uyuşmazlığın çözümünün hukuki yorum gerektirdiği,olayda vergi hatası bulunmadığı,dava konusu işin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına girmediği iddialarıyla kararın bozulması istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Yasal dayanaktan yoksun olan temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dokuzuncu Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
MADDİ OLAY: Davacı adına, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Diyarbakır İli, Yenişehir İlçesi, Yenişehir Mahallesi, … Ada … Parselin Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi"ne ilişkin olarak ödenen 1.067.448,00 TL sözleşme ve 640.694,00 TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair … tarih ve … sayılı işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesi istemine ilişkindir.

İLGİLİ MEVZUAT:
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinin 2. fıkrasında, kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakimin, örf ve adet hukuka göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar vereceği öngörülmüş; 4. maddesinde de hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Buna göre, kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.
Anayasanın 148. maddesinin 1. fıkrasında, Anayasa Mahkemesinin, kanunların, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımında uygunluğunu denetleyeceği ve bireysel başvuruları karara bağlayacağı düzenlenmiş; 152. maddesinde de bir davaya bakmakta olan mahkemenin, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakacağı öngörülmüştür.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "Taleple Bağlılık İlkesi" başlıklı 26. maddesinin 1. fıkrasında: "Hakim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir." hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 10/2/2011 tarihli ve E.:2008/58, K.: 2011/37 sayılı iptal kararı üzerine, 15/06/2012 tarihli, 28324 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak, aynı tarihte yürürlüğe giren 6322 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'la yeniden düzenlenen 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112. maddesinin 4. fıkrasında "fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin, fazla veya yersiz tahsilatın, mükelleften kaynaklanması halinde düzeltmeye dair müracaat tarihi, diğer hallerde verginin tahsili tarihinden düzeltme fişinin mükellefe tebliğ edildiği tarihe kadar geçen süre için aynı dönemde 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faizi oranında hesaplanan faiz ile birlikte, 120. madde hükümlerine göre mükellefe red ve iade edileceği, söz konusu 120. maddede ise; vergi hatalarının düzeltme fişine dayanılarak düzeltileceği, hatanın mükellef aleyhine yapılmış olması halinde, fazla verginin, aynı fişe dayanılarak terkin ve tahsil olunmuş ise mükellefe reddolunacağı, düzeltme fişinin bir nüshasının, reddedilecek miktarla müracaat edeceği muhasebe ve müracaat süresi zikredilmek suretiyle mükellefe tebliğ edileceği belirtilmiştir.
213 sayılı Kanun'un yine aynı Kanunla eklenen geçici 29. maddesinde ise bu Kanunun 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Bölge İdare Mahkemesi kararının, dava konuşu işlemin ödenen damga vergisi tutarının iptal ve iadesine ilişkin kısmı usul ve hukuka uygun olup, davalı tarafından ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bu kısmının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının, faize ilişkin kısmına yönelik temyiz istemine gelince;
Yukarıda yer verilen düzenlemelerde görüleceği üzere, Türk Medeni Kanunu'nun 1. maddesinde hakime hukuk yaratma yetkisi tanınmış ve bu yetkinin kullanılacağı koşullar ve sınırlar belirlenmiş bulunmaktadır. Buna göre, bu yetkinin kanunda ve örf ve adet hukukunda kural olmaması durumda kullanılması öngörülmüş ve hakimin kanun koyucu gibi hareket etmesi gereği vurgulanmıştır. Bu kapsamda, keyfilikten ve o anın koşullarının etkisinden uzak bir şekilde, eşitlik ve hukuk güvenliği çerçevesinde, hukuk devletinin gerekleri ile sonradan diğer olaylar için de temel olabilecek şekilde kullanılması gerekmektedir.
Türk Medeni Kanunu'nun 4. maddesinde ise, hakimin takdir yetkisi düzenlenmiştir. Hakimin takdir yetkisi, hukuk yaratma yetkisinden farklıdır. Burada, hakimin önündeki somut olaya uygulayacağı bir kural bulunmakta olup, olayın önceden bilinmeyen özellikleri dolayısıyla hakime bir değerlendirme, tercih yapma yetkisi tanınmış bulunmaktadır.
Hakimin takdir yetkisi de sınırsız değildir. Hakim bu yetkisini, ancak kendisine kanunen açık yahut zımni olarak bu hakkın tanınmış olduğu durumlarda, kanunun çizdiği sınırlar içerisinde, hakkaniyet ve nefaset kurallarına göre kullanması gerekmektedir.
Bu açıklamalar kapsamında, somut olaya ilişkin bir kanun hükmünün bulunması ve kanun hükmünde hakime açık ya da zımni olarak takdir yetkisi tanınmamış olduğu durumlarda, hakimin hukuk yaratma ya da takdir yetkisini kullanması mümkün değildir. Başka bir anlatımla, bu durumda hakimin, ilgili kanun hükmünü ihmal etme yetkisi bulunmamaktadır. Aksi bir tutum, keyfiliğe, ayrımcılığa, hukuk düzeninin bozulmasına yol açacaktır.
Ancak böyle bir durumda, söz konusu kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu kanısına varılması halinde, hakime, Anayasanın 152. maddesinde, ilgili kanun hükmünün Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle, kanunların Anayasaya aykırılığını denetlemekle görevli Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna başvurma imkanı tanınmıştır.
Mükelleflerden fazla ve yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesi durumunda, iade edilen tutarlara hangi oranda faiz ödeneceği konusunda açık bir düzenleme bulunmadığından, hukuk yaratma yetkisi kapsamında yerleşik Danıştay içtihatları ile 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun uyarınca hesaplanacak faiz oranının uygulanması öngörülmüş bulunmaktaydı. Ancak, 15/06/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6322 sayılı Kanun ile 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesi yeniden düzenlenmiş ve fazla ve yersiz tahsil edilen vergilerin 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Bununla birlikte, 112. maddesinin 4. fıkrasının, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra fazla veya yersiz olarak tahsil edilen vergilerin iadesinde uygulanacağı öngörülmüştür.
Diğer bir ifadeyle, vergi idaresince, mükelleflerden, 15/06/2012 tarihinden sonra fazla ve yersiz olarak tahsil edilen tutarların 6183 sayılı Kanuna göre belirlenen tecil faiziyle iade edileceği açıkça hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Dosyanın incelenmesinden; davacı şirket tarafından, Toplu Konut İdaresi Başkanlığı tarafından ihale edilen "Diyarbakır İli, Yenişehir İlçesi, Yenişehir Mahallesi, … Ada … Parselin Arsa Satış Karşılığı Gelir Paylaşımı İşi"ne ilişkin olarak ödenen 1.067.448,00 TL sözleşme ve 640.694,00 TL ihale kararı damga vergisinin iadesi istemiyle yapılan düzeltme şikayet başvurusunun reddine dair işlemin iptali ve ödenen tutarın faiziyle birlikte iadesine karar verilmesi istenilmiş, davanın reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına karşı yapılan davacı istinaf başvurusu ise Bölge İdare Mahkemesince kabul edilmiş ve Vergi Mahkemesi kararı kaldırılarak davanın kabulüne, ödenen tutarın ödeme tarihinden itibaren gecikme zammı oranında hesaplanacak faiziyle birlikte iadesine karar verilmiştir.
Bununla birlikte, 15/06/2012 tarihinden sonraki dönemlerde ödenen tutarın amme alacaklarına uygulanan faiziyle birlikte iadesinin istendiği görüldüğünden ve tahsil tarihi itibarıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'nun 112/4. maddesinin yürürlükte olduğundan, kanunun açık hükmü bulunmasına rağmen hukuk devletinin adil dengesinin korunması gerektiğinden bahisle devlet tarafından kendi alacaklarına uygulanan faiz oranı olan 213 sayılı Kanunu'nun 112/3.maddesi uyarınca 6183 sayılı Kanuna göre tespit edilen gecikme zammı oranında faizin uygulanması gerektiği yolunda verilen Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalının temyiz isteminin kısmen kabulüne, kısmen reddine
2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Vergi Mahkemesi kararına yönelik istinaf başvurusunun kabulü ile davanın kabulü yolundaki … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının faize ilişkin kısmının BOZULMASINA, diğer kısımlarının ONANMASINA,
3. Bozulan kısım üzerinden yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın … Bölge İdare Mahkemesi ... Vergi Dava Dairesine gönderilmesine, 23/09/2021 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.