Dava, mutlak butlan sebebiyle evliliğin iptali (TMK. mad. 145/4) istemiyle aynı Kanunun 146/1. maddesindeki yetkiye dayanarak Karayazı Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılmıştır. Davanın açıldığı Karayazı Asliye Hukuk Mahkemesi yetki itirazı bulunmadığı halde yetkisizlik kararı vermiş ve dosyanın Büyükçekmece Aile Mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. Karar 21.10.2010 tarihinde kesinleşmiş ve aynı tarihte dosya re"sen yetkili Büyükçekmece Aile Mahkemesine gönderilmiştir.
Bilindiği üzere; yetkisizlik kararı veren mahkeme bu kararında dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesine karar vermekle yetinir. Dava dosyasını kendiliğinden (resen) yetkili mahkemeye gönderemez. Dava dosyasının yetkili mahkemeye gönderilmesi ve davaya yetkili mahkemede devam edebilmesi için yetkisizlik kararının kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde davacının yetkili mahkemeye başvurarak tebligat yaptırması gerekir. (1086 sayılı HUMK"nun 193.maddesi) Nitekim sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK"nun 20. maddesinde de benzer yönde hükümler getirilmiştir. Kanunda öngörülen bu süre hak düşürücü nitelikte olup, mahkemece resen gözetilir. Somut olayda, yetkisizlik kararı kesinleştiği halde 10 günlük hak düşürücü süre içerisinde davacının dosyanın yetkili mahkemeye gönderilmesi için bir müracaatı olmamıştır. Davanın Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından açılmış olmasıda bu kuralın uygulanmasına engel değildir. Hal böyle olunca; 1086 sayılı HUMK"nun 193.maddesi (6100 sayılı HMK"nun 20. maddesi) dikkate alınarak davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu üzere hüküm kurulmuş olması doğru olmayıp hükmün bu sebeple bozulması gerektiğini düşünüyorum.
Öte yandan mahkemece duruşma günü davayı açan Cumhuriyet Başsavcılığına tebliğ edilmemiş, Cumhuriyet savcısı da duruşmalara katılmamıştır. Davalılarda 09.04.2012, 25.07.2012, 31,10.2012 ve 26.12.2012 tarihli duruşmalara katılmadıkları halde mahkemece tarafların yokluğunda yargılamaya devam edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir. Mahkemenin, davanın davacısı sıfatında bulunan Cumhuriyet savcısının duruşmalara katılımını sağlamak gibi bir görevi bulunmamaktadır. Mahkemenin görevi duruşma gününü davacıya (Cumhuriyet Başsavcılığına) usulüne uygun şekilde tebliğ etmektir.
Cumhuriyet savcısı, açmış olduğu hukuk davasının duruşmasında hazır bulunmak zorundadır. Karar tarihinde yürürlükte bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanununun 70. maddesinde de “Cumhuriyet savcısı, kanunda açıkça öngörülen hallerde, hukuk davası açar veya açılmış olan hukuk davasında taraf olarak yer alır” hükmüne yer verilmiştir. Cumhuriyet savcısı, açmış olduğu bir hukuk davasının duruşmasına gelmezse, davalı/davalılar, dosyanın işlemden kaldırılmasını (HMK.mad. 150/1) veya tahkikata Cumhuriyet savcısının yokluğunda devam edilmesini isteyebilir. Cumhuriyet savcısı tarafından davaname ile açılan evliliğin iptali davaları nüfus davası olarak nitelendirilemeyeceğinden, 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 30/d bendi kapsamında da değildir.
Cumhuriyet savcısının açtığı hukuk davasının duruşmalarına gelmemesinin müeyyidesi, davalı/davalılar tarafından takip edilmesi halinde Cumhuriyet savcısının yokluğunda görülmesi, taraflarca takip edilmemesi halinde ise dosyanın işlemden kaldırılmasıdır. Mahkemenin, duruşmaya gelmeyen Cumhuriyet savcısını duruşmaya getirmek için zor kullanma yetkisi söz konusu değildir. (Prof. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul .2001 sh. 856)
Kabule göre de; hükmün yukarıda gösterilen sebeple bozulması gerektiğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun bozma gerekçesine de katılmıyorum.