Mahkemesi :İş Mahkemesi

Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi taraf vekillerince istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının 28/01/2005 tarihinden itibaren Türk Halk Müziği Bölüm Şefi olarak koro şefi ünvanıyla davalı Belediyede Kültür İşleri Müdürlüğü bünyesinde çeşitli görevlerde yer aldığını, Belediye"yi dünya çapında temsil ettiğini, davacının Belediyenin asli ve hizmete dayalı en önemli görevi olan kültür ve sanat işlerinde, emir ve talimatları Belediye üst düzey yöneticilerinden alarak çalıştırıldığını, bu işin uzmanlık gerektiren işlerden olmadığı, iş akdinin geçerli bir neden olmaksızın yazılı fesih bildiriminde bulunulmaksızın sonlandırıldığını ve davalılar arasındaki asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu öne sürerek feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının davalı Belediyeye ait işyerine işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı ... vekili, davacının diğer davalı şirketin işçisi olduğunu ve bu şirket ile aralarındaki ilişkinin muvazaalı olmadığını, iş akdinin davalı şirket tarafından ihale süresinin sona ermesi nedeniyle sonlandırıldığını, kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini; davalı şirketler ortaklığı vekili ise, iş akdinin ihale süresinin sona ermesi nedeniyle sonlandırıldığını, davalı ... ile aralarındaki hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunu asıl işverenin Belediye olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.
Mahkemece, davalılar arasında hukuka uygun olarak kurulmuş asıl-alt işveren ilişkisi bulunduğu ancak feshin haklı yada geçerli bir nedene de dayanmadığı gerekçesiyle davacının davalı şirket ortaklığına işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından davalıların birlikte sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
Taraflar arasında davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olup olmadığı ve davacının davalılardan hangisinde işe iadesine karar verileceği konusu uyuşmazlık konusudur.
Alt işveren; bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre asıl işveren - alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. Yasanın 2 nci maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11 inci maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanununun 2 nci maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Muvazaada, taraflar arasında üçüncü kişileri aldatma kastı bulunmakta ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaa genel ispat kuralları ile ispat edilebilir. Bundan başka İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında sözü edilen hususların, aksi kanıtlanabilen adi kanunî karineler olduğu kabul edilmelidir.
5538 sayılı Yasa ile İş Kanununun 2 nci maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edilmiştir. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunamaz. Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanununun 5 inci maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durumdur. Dairemizin kararları da bu doğrultudadır
İş Kanununun 3 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 15.5.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle değiştirilmiş ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirilmiştir. Alt işveren bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumundadır. Alt işverenlik sözleşmesi ilgili bölge müdürlüğü ile gerektiğinde iş müfettişleri tarafından incelenecek ve kurumca re’sen muvazaa araştırması yapılabilecektir.
Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporu ilgililere bildirilir ve ilgililer 30 gün içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebilirler. İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması verilen kararın kesinleşmesi halinde, alt işverenliğe dair tescil işlemi iptal edilir. Bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisi ve muvazaa konuları, 5763 sayılı Yasayla iş kanununda yapılan değişiklikler ve buna bağlı olarak çıkarılan Alt İşveren Yönetmeliğinin ardından farklı bir anlam kazanmıştır. Yönetmelikte “yazılı alt işverenlik sözleşmesi”nden söz edilmiş ve çeşitli tanımlara yer verilmiştir.
Alt İşveren Yönetmeliğinde;
1) İşyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde uzmanlık gerektirmeyen işlerin alt işverene verilmesini,
2) Daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile kurulan alt işverenlik ilişkisini,
3)Asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak hakları kısıtlanmak suretiyle çalıştırılmaya devam ettirilmesini,
4)Kamusal yükümlülüklerden kaçınmak veya işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut çalışma mevzuatından kaynaklanan haklarını kısıtlamak ya da ortadan kaldırmak gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik işlemleri, ihtiva eden sözleşmeler muvazaalı olarak açıklanmıştır.
Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmeli, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok 4 aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalıdır.
Somut olayda, davacı vekili, davacının uzun yıllardan beri davalı ... bünyesinde değişik alt işverenler nezdinde sigortalı gösterilerek çalıştırıldığını, en son davalı şirkette çalıştığını, davacının Belediyenin asli ve sürekli işlerinde çalıştığını, işe Belediye tarafından alındığını ve iş akdine Belediye tarafından son verildiğini, asıl işverenin Belediye olduğunu ve davalılar arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğunu iddia etmiştir.
Dosya içeriğinden, davacının en son olarak personel destek hizmetleri alım sözleşmesi kapsamında Kültür Müdürlüğünde Türk Halk Müziği koro şefi olarak çalıştırıldığı anlaşılmaktadır. 01.01.2014-31.12.2014 tarihleri arasında davalı şirketler ortaklığı ile yapılan hizmet alım sözleşmesinde iş, belediye hizmetlerinde çalıştırılmak üzere 366 kişilik destek hizmet alım işi olarak tanımlanmıştır. Hizmet alım sözleşmesinin eki olan teknik şartnamede ise çalıştırılacak personelin görev ve nitelikleri belirlenmiştir.
Somut olayda davalı şirket ile davalı ... arasında yapılan hizmet alım sözleşmesi incelendiğinde; Personel Destek Hizmet Alım sözleşmesi olduğu ve İdari şartnamede ihale konusu hizmetin personel destek olduğu belirtilerek hizmetin miktarı ve türünün (ek) te yer aldığı açıklanmış, Ek 1 de yer alan açıklamaya göre ise 1.Grup işçi personel 128 kişi, 2.Grup büro personeli (lise) 75 kişi, 3. Grup Önlisans mezunu 21 işçi, 4. Grup lisans mezunu 36 işçi, 5. Grup Usta-şoför 80 işçi, 6. Grup Operatör 16 işçi, 7. Grup yönetici 5 işçi, 8. Grup Uzman 5 işçi olmak üzere 366 işçi ve birim maliyet hesabıyla ihale bedelinin hesaplandığı, işin, personel çalıştırılması olduğu anlaşılmıştır. Davacının 2. grup işçi olduğu davalı tarafça ifade edilmiştir.
Ayrıca, teknik şartnamede çalıştırılacak personelle ilgili davalı Belediyenin insan kaynakları müdürlüğü"nün uygun görüşünün alınacağına yönelik bir düzenleme de bulunmaktadır.
Dosya içerisinde bulunan hizmet alım sözleşmesi, sunulan teknik şartname ve teknik şartnamede çalıştırılacak personelle ilgili davalı ..."nin uygun görüşünün alınacağına ilişkin düzenleme ile tanık beyanları birlikte dğerlendirildiğinde davacının Belediye başkanı tarafından işe alındığı, emir ve talimatları Belediye üst düzey yetkililerinden aldığı, Kültür İşleri Müdürlüğünde Belediyenin kendi eğitmen ve işçilerinin de bulunduğu anlaşılmıştır.
Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesi ona karşı bir haksız eylem niteliğindedir. Üçüncü kişiler muvazaa nedeniyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebilir. Haksız fiil işleyen kimse uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumludur. Ayrıca muvazaa sebebiyle akdin hükümsüzlüğünün ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması sayılan hallerde muvazaa ileri sürülemez ise de muvazaanın tarafı olanların muvazaayı birbirlerine karşı ileri sürmeleri mümkündür.
Muvazaalı işlemi yapan davalı Ortak Girişim Şirketlerinin davacının davalı ... Belediyesi"ne süresi içinde başvurması halinde hak kazanacağı 5 aya kadar ücret ve diğer haklarından, davacının davalı ... Belediyesi tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde hakedeceği 4 aylık brüt ücreti tutarındaki tazminat alacağından daha açık bir anlatımla davalı Belediyenin davacının iş akdini geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacağından davalı ... ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilmelidir. (HGK."nun 03.12.2008 T. 2008/9-704 E, 2008/730 K. sayılı kararı)
Somut olayda dosyadaki delillerden feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine ilişkin mahkeme kararının yerinde olduğu anlaşılmakla davalı ... ve şirketlerin bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde değilse de usulüne uygun ve geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinden bahsedilemeyeceğinden davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayandığının kabulü ile davacının asıl işveren olan davalı ... Belediyesindeki işine iadesi gerekmekte olup davalı şirketlerin ve davacının temyiz itirazı yerindedir.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1.Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2.Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İkadım Belediyesi işyerine İŞE İADESİNE,
3.Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı İkadım Belediye Başkanlığı tarafından süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminatın tüm davalılar müştereken ve müteselsilen birlikte sorumlu olmak kaydı ile miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4.Davacı işçinin işe iadesi için davalı İkadım Belediye Başkanlığına süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5.Alınması gereken 29,20 TL harçtan, peşin alınan 27,70 TL harcın tenzili ile bakiye 1,50 TL"nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile Hazine"ye gelir kaydına,
6.Davacının yapmış olduğu 288,70 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
7.Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine,
8.Kalan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9.Temyiz harcının istek halinde davacı ve davalı şirketlere iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalı ..."ye yükletilmesine, 25/05/2016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.