Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davalı işyerinde müşteri teslimat elemanı olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin 17.4.2015 tarihinde feshedildiğini, ... ya çıkış bildiriminin bu tarihte bildirildiğini, işverenin 20.4.2015 tarihli fesih bildiriminin ise 27.4.2015 günü tebliğ edildiğini, ortada yazılı bir fesih bulunmadığını, 3 gün sonra yazılı fesih yapıldığını, fesih bildirimindeki iddiaların gerçeğe aykırı olduğunu, internetten sipariş kabul eden şirketin her 100 TL ve üzeri alışverişe 20 TL indirim kuponu verdiğini, ancak bir e-mail adresiyle sadece 1 kere alışveriş yapılabildiğini, bazı market ve kişilerin bu açığı tespit ederek farklı mail adresleriyle defalarca sipariş verdiklerini ve çok fazla indirim aldıklarını, kendisinin ve işten çıkarılan 11 arkadaşının sadece ürün tesliminde görevli olduklarını, kendilerine teslim olunan ürünleri ilgili müşteriye teslim ettiklerini, fakat aynı kişinin birden fazla sipariş verdiğini tespit edince bu ürünleri teslim etmeyip, siparişi iptal ederek ürünleri işyerine geri getirdiğini, Şef ...’ın kendisine ve arkadaşlarına kızdığını, “bu şekil hareket ederseniz satış kotasını tutturamayız, siz teslimat elemanısınız, verilen ürünü teslim edin” diye talimat verince ürünü teslim etmek zorunda kaldıklarını, bu durumu Sistem Sorumlusu .. Bey ve Operasyon Müdürü ... Hanım’la paylaştıklarında buradan da malların teslim edileceği talimatını alınca ürünleri teslim ettiklerini, sabit maaşla çalışan bir işçi olarak bu tarz bir teslim işleminden hiçbir kazanç elde etmediğini ileri sürerek feshin geçersizliğinin tespitine, işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre ücreti ve diğer haklara karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, ... Forum Mağazası elektronik ticaret departmanında takım lideri olarak çalışan davacının iş sözleşmesinin ..raporunda tespit olunan eylemleri sebebiyle İş Kanunun 25/2. maddesi uyarınca haklı nedenle feshedildiğini, davacının 15.4.2015 tarihli savunmasının yeterli bulunmadığını, şirket tarafından internetten alışveriş yapan müşterilere bir defaya mahsus olmak üzere 100 TL.lik alışveriş karşılığında 20 TL indirim sağlandığını, e-kupon uygulamasını kötüye kullanarak sahte isimlerle ve gerçek dışı adresler göstererek yeni üyelikler oluşturan ve her seferinde 100-105 TL meblağlı siparişler veren müşterilerin teslimat elemanlarına araç telefonundan ulaştıklarının, ürünlerin istedikleri adrese teslimini sağladıklarının tespit edildiğini, bu bir kısım teslimat elemanlarının siparişi veren asıl müşteriyi telefon numarasından tanıyarak teslimatı doğrudan bu adrese götürdüklerini, 2014/Ekim-Aralık ve 2015/Ocak-Şubat aylarında ...Kuyumculuk vb. işyerlerinin 1049 adet siparişle 82.915,13 TL.lik ödeme karşılığında 20.859,00 TL usulsüz indirimden faydalanmalarına sebep olunduğunu, işlemlerin usulsüz olduğunu bildikleri halde şirkete ihbarda bulunmadıklarını, şirketin zarara uğradığını, dürüstlük ilkesine aykırı davrandıklarını, güven ilişkisinin zedelendiğini, güveni kötüye kullanma ve sadakat yükümlülüğüne aykırılığın haklı fesih sebebi olduğunu, güvenlik departmanı tarafından inceleme başlatıldığında bu teslimatların Departman Şefi ... ve Takım Lideri davacının bilgisi ve onayı ile gerçekleştirildiğinin, müşterilerle ortak hareket edilerek indirim imkânının sadece bu belirli müşterilerce kullanmasına, şirket kaynaklarının sömürülmesine göz yumulduğunun tespit olunduğunu, TİS’e göre toplanan disiplin kurulu kararı neticesinde davacının bu işlemleri kasten gerçekleştirmek suretiyle şirketi zarara uğratması nedeniyle iş akdinin haklı nedenle tazminatsız ve bildirimsiz olarak feshedildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacı işçinin, davalı şirketin ... Forum Mağazası’nda e-ticaret müşteri teslimat elemanı (CDA) takım lideri pozisyonunda görev yaptığı, hiyerarşik ilişkide departman şefine bağlı çalıştığı, şefin üstünün ise mağaza müdürü olduğu, feshin dayandırıldığı ABT sonuç raporunun -Ulaşılan Sonuçlar- bölümünde, davacı işçi ...’in adının dahi geçmediğini, raporda özetle; bazı müşterilerin e-kupon indirimi kampanyasını kötüye kullanarak sahte isimler altında gerçek dışı adresler göstererek yeni üyelikler oluşturdukları, teslimat elemanlarına araç telefonundan ulaşarak ürünlerin istedikleri adrese teslim edilmesini sağladıkları, elemanların siparişi veren asıl müşteriyi numarasından tanıyarak doğrudan o adrese götürdükleri, Departman Şefi ....’ın teslimat elemanları tarafından uyarılmasına rağmen bile bile usulsüz işlem yapan müşterilerin siparişlerini iptal ettirmediği, çalışan personellere baskı uygulayarak hakaret ettiği ve gerekirse tepki gösteren teslimat elemanlarının ağır tonajlı veya fazla siparişi olan araçlara verilerek cezalandırıldıkları, teslimat elemanları ...’nin işlemlerin usulsüz olduğunu bilmelerine rağmen gerekli ihbarları yapmadıkları, hatta usulsüz işlemlerde hem müşteri hem departman şefi ile işbirliği yaptıkları belirtildiği, davacı işçi hakkında hiçbir bulgu ve somut vakıa bulunmadığı, bilakis isnad edilen fiiller ile dava dışı başkaca personel hakkında irtibat kurulduğu halde genel değerlendirme kısmında birden davacı işçinin adının zikredildiği, Yargıtay içtihatlarında vurgulandığı üzere (örneğin 9. HD. 04.6.2007 T., 7891/17684), davalı işverenin tek taraflı düzenlediği tahkikat, teftiş raporlarının tek başına haklı yahut geçerli nedeni ispat aracı olmaması bir yana, söz konusu rapor tespitleri ile sonuç kısmının birbiriyle uyumlu olmadığı, karar verici pozisyonda olmayıp, emir ve talimatlara bağlı şekilde iş gören davacı işçinin tüm somut olay özellikleri ve tanık ifadeleri birlikte değerlendirildiğinde, bu yönde bir kasıt taşıdığının belirlenmediği, durumdan üstleri de bilgilendirilmesine rağmen tekrarlanan talimata göre işlem yaptığı, akdin derhal feshinin fesihte oranlılık/ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmadığı, ayrıca geçerli neden bağlamında değerlendirildiğinde uyarı/kınama vb. bir fesih alternatifine başvurulmadığı, şekil şartlarına da riayet edilmeyen fesih işleminin geçerli olmadığı gerekçesi ile davanın kabulüne, feshin geçersizliğine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18. maddesi işverene, işçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenlerle iş sözleşmesini feshetme yetkisi vermiştir. İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesihte takip edilen amaç, işçinin daha önce işlediği iş sözleşmesine aykırı davranışları cezalandırmak veya yaptırıma bağlamak değil; onun sözleşmesel yükümlülükleri ihlale devam etmesi, tekrarlaması rizikosundan kaçınmaktır. İşçinin davranışları nedeniyle iş sözleşmesinin feshedilebilmesi için, işçinin iş sözleşmesine aykırı, sözleşmeyi ihlal eden bir davranışının varlığı gerekir. İşçinin kusurlu davranışı ile sözleşmeye aykırı davranmış ve bunun sonucunda iş ilişkisi olumsuz bir şekilde etkilenmişse işçinin davranışından kaynaklanan geçerli bir fesih söz konusu olur. Buna karşılık, işçinin kusur ve ihmaline dayanmayan sözleşmeye aykırı davranışlarından dolayı işçiye bir sorumluluk yüklenemeyeceğinden işçinin davranışlarından kaynaklanan geçerli fesih nedeninden de bahsedilemez.
İşçinin davranışlarından ve yeterliliğinden kaynaklanan nedenler, aynı yasanın 25. maddesinde belirtilen nedenler yanında, bu nitelikte olmamakla birlikte, işyerlerinde işin görülmesini önemli ölçüde olumsuz etkileyen nedenlerdir. İşçinin davranışlarından veya yetersizliğinden kaynaklanan nedenlerde, iş ilişkisinin sürdürülmesinin işveren açısından önemli ve makul ölçüler içinde beklenemeyeceği durumlarda, feshin geçerli nedenlere dayandığını kabul etmek gerekecektir.
İşçinin davranışlarına dayanan fesih, herşeyden önce, iş sözleşmesinin işçi tarafından ihlal edilmesini şart koşmaktadır. Bu itibarla, önce işçiye somut olarak hangi sözleşmesel yükümlülüğün yüklendiği belirlendiği, daha sonra işçinin, hangi davranışı ile somut sözleşme yükümlülüğünü ihlal ettiğinin eksiksiz olarak tespit edilmesi gerekir. Şüphesiz, işçinin iş sözleşmesinin ihlali işverene derhal feshetme hakkını verecek ağırlıkta olmadığı da bu bağlamda incelenmelidir. Daha sonra ise, işçinin isteseydi yükümlülüğünü somut olarak ihlal etmekten kaçınabilip kaçınamayacağının belirlenmesi gerekir. İşçinin somut olarak tespit edilmiş sözleşme ihlali nedeniyle işverenin işletmesel menfaatlerinin zarar görmüş olması şarttır.
İşçinin yükümlülüklerinin kapsamı bireysel ve toplu iş sözleşmesi ile yasal düzenlemelerde belirlenmiştir. İşçinin kusurlu olarak (kasden veya ihmalle) sebebiyet verdiği sözleşme ihlalleri, sözleşmenin feshi açısından önem kazanır. Geçerli fesih sebebinden bahsedilebilmesi için, işçinin sözleşmesel yükümlülüklerini mutlaka kasıtlı ihlal etmesi şart değildir. Göstermesi gereken özen yükümlülüğünün ihlal edilerek ihmali davranış ile ihlali yeterlidir. Buna karşılık, işçinin kusuruna dayanmayan davranışları, kural olarak işverene işçinin davranışlarına dayanarak sözleşmeyi feshetme hakkı vermez. Kusurun derecesi, iş sözleşmesinin feshinden sonra iş ilişkisinin arzedebileceği olumsuzluklara ilişkin yapılan tahminî teşhislerde ve menfaatlerin tartılıp dengelenmesinde rol oynayacaktır.
İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asli edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülükleri ile yan yükümlerin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.
İşçinin iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerini kusurlu olarak ihlal ettiğini işveren ispat etmekle yükümlüdür.
İşçinin iş görme borcu, işverenin yönetim hakkı kapsamında vereceği talimatlarla somutlaştırılır. İşverenin yönetim hakkının karşıtını, işçinin işverenin talimatlarına uyma borcu teşkil eder. İşveren, talimat hakkına istinaden, iş sözleşmesinde ana hatlarıyla belirlenen iş görme ediminin, nerde, nasıl ve ne zaman yapılacağını düzenler. Günlük çalışma süresinin başlangıç ve bitiş saatlerini, ara dinlenmesinin nasıl uygulanacağını, işyerinde işin dağıtımına ilişkin ya da kullanılacak araç, gereç ve teknikler konusunda verilecek talimatlar bu türden talimatlar arasında kabul edilirler. İşverenin yönetim hakkı işyerinde düzenin sağlanmasına ve işçinin davranışlarına yönelik talimat vermeyi de kapsar. Buna karşılık, işverenin talimat hakkı, iş sözleşmesinin asli unsurlarını oluşturan, ücretin miktarı ve borçlanılan çalışma süresinin kapsamına ilişkin söz konusu olamaz. İşveren, tek taraflı olarak toplam çalışma süresini arttırmak veya ücrete etki edecek şekilde azaltmak yetkisine sahip değildir. İşverenin iş sözleşmesinin asli unsurlarını kapsayacak şekilde talimat vermesi, iş sözleşmesindeki edim ile karşı edim arasındaki dengenin bozulması hâlinde, iş güvencesine ilişkin hükümlerin dolanılması söz konusu olabilir. İşverenin talimat verme hakkının, yasa, toplu iş sözleşmesi ve bireysel iş sözleşmesi ile daraltılıp genişletilmesi mümkündür. Bir başka açıdan ifade edilecek olursa, işverenin talimat verme hakkı, kanun, toplu iş sözleşmesi ile bireysel iş sözleşmesi hükümleri ile sınırlıdır. Bu itibarla, işveren, ceza ve kamu hukuku hükümlerine aykırı talimatlar veremeyeceğinden, işçi bu nevi talimatlara uymak zorunda değildir. Bunun dışında işveren, işçinin kişilik haklarını ihlal eden talimatlar veremez. Keza, Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesinde düzenlenen hakkın kötüye kullanılması yasağı gereği, işveren dürüstlük kuralına aykırı talimatlar da veremez. Şu halde işveren, diğer işçilerin lehine fakat bir veya birkaç işçinin aleyhine sonuç doğuracak eşitsizlik yaratacak talimatlar veremeyeceği gibi işçiye eza ve cefa vermek amacıyla da talimatlar veremez. Buna göre, işveren talimat verirken eşit işlem borcuna riayet etmekle de yükümlüdür.
Yan yükümlere itaat borcu, günümüzde dürüstlük kuralından çıkarılmaktadır. Buna göre, iş görme edimi dürüstlük kuralının gerektirdiği şekilde ifa edilmelidir.
İşçinin davranışlarından kaynaklanan fesih sebebi, işçinin kusurlu bir davranışını şart koşar. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 25"inci maddesinin (II) numaralı bendinde, ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller sıralanmış ve belirtilen durumlar ile benzerlerinin varlığı halinde, işverenin iş sözleşmesini haklı fesih imkânının olduğu açıklanmıştır. Yine değinilen bendin (e) alt bendinde, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan işçi davranışlarının da işverene haklı fesih imkânı verdiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere yasadaki haller sınırlı sayıda olmayıp, genel olarak işçinin sadakat borcuna aykırılık oluşturan söz ve davranışları işverene fesih imkânı tanımaktadır.
Diğer taraftan ölçülülük ilkesi uyarınca, fesihte seçilen ve uygulanan yöntemin, takip edilen amaçla mukayese edildiğinde açıkça orantısız olmaması gerekir. Bir başka anlatımla müdahalenin ağırlığı ile onun haklı kılan nedenlerin önemi ve ağırlığı arasında bir tartım yapılmalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacının teslimat takım lideri olduğu ve davacı ve diğer çalışanların usulsüz siparişler nedeniyle şefine ve yöneticilerine bilgi verdiği ancak mağaza yöneticilerin teslimata devam etmelerini söylemeleri üzerine teslimlerin yapıldığını ifade ettikleri ancak hiçbir çalışanın kendi yöneticileri dışında şirket üst yönetimini bilgilendirmediği, elektronik ticaret müdürü .... ve operasyon müdürü ...."ın da olaydan bilgisi olduğu halde sadece sipariş iptalleri yönünde şef...."ı uyardıkları (örneğin 21/11/2014 tarihli mail) olaya göz yumdukları, bir kaç ay geçtikten sonra 24.03.2015 te kayıp önleme ve kaçak birimine ilettikleri, soruşturmanın Ekim, Kasım, Aralık 2014 ve Ocak, Şubat, Mart 2015 tarihlerini kapsar şekilde yapıldığının dosyadaki tutanaktan anlaşıldığı, işverence davacı ile birlikte 11 teslimat görevlisinin iş akdinin feshedildiği ... ve .... isimli çalışanlar ile diğer teslimat görevlilerinden usulsüz sipariş teslim eden diğer çalışanların iş akdinin feshedilmediği, davacının da usulsüz internet siparişlerini tespit ettiğinde durumu mağaza yönetimi yanında şirket üst yönetimine de bildirmesi gerekirken bilgilendirme yapmadığı, işçiye güvenin sarsıldığı ve sözleşmesel yükümlülüğe aykırılık teşkil ettiği feshin geçerli nedene dayandığı gözetilmeden davanın kabulüne ve işe iadeye karar verilmiş olması yerinde görülmemiştir. Davanın reddi yerine yazılı şekilde kabulü hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3. maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1- Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2- Davanın REDDİNE,
3- Alınması gereken 29,20 TL harçtan peşin yatırılan 27,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 1,50 TL harcın davacıdan alınarak Hazineye irat kaydına,
4- Davacının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan 28.00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5- Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT"ne göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
6- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
7- Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davalıya iadesine, 25.05.2016 gününde oybirliği ile KESİN olarak karar verildi.