Mahkemesi :İş Mahkemesi
Dava Türü : İşe iade

YARGITAY İLAMI

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay"ca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:
Davacı vekili, davacının davalı şirkette 18/10/2008 tarihinde işe başladığını, en son ... mağazasında gıda dışı departman şefi olarak çalıştığını, davacının iş akdinin davalı şirket tarafından haklı neden olmadan 02/05/2014 tarihinde işyeri organizasyonu adı altında birtakım yeni yapılanmadan bahsedilerek davacıya mevcut çalışma pozisyonundan daha aşağı ve ücret yönünden daha düşük ücret ve pozisyonu teklif etmek sureti ile iş akdini ikale ile sona erdirmeye veya feshe zorladıklarını, müvekkilinin ise kendisini feshe zorlayan işverenin tekliflerini kabul etmediğini, işverence yapılan feshin geçerli nedene dayanmadığını ileri sürerek işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Davalı vekili, davacının iş sözleşmesinin 02.05.2014 tarihinde davalı şirketin mağazalardaki yöneticilere ilişkin organizasyon yapılanmasının gözden geçirilmesi sonucunda davacının da bulunduğu bir kısım yönetici rollerinin organizasyon yapısından çıkartılması, neticesinde ve kendisine sunulan alternatif görevlerde çalışmayı veya mevcut işçilik alacaklarına ilave brüt altı aylık ücreti tutarında ilave ödeme yapılması teklifini de kabul etmemiş olması karşısında yasal hakları ödenmek suretiyle müvekkili şirket tarafından feshedildiğini, davalı şirketin 24 ilde mağazasının, dağıtım merkezinin, benzin istasyonları ve genel merkezi olmak üzere toplamda 201 işyerinin oldugu, yabancı sermayeli bir işyeri olduğunu, davalı işyerinin 2013 ve 2014 yılında zarar ettiğini, bu nedenle de yönetim kurulunca meydana gelen zararın azaltılması için organizasyonun gözden geçirildiğini, büyümenin durdurulduğunu, yeni mağaza açılmasının dondurulduğunu, şirket fonksiyonlarında küçülmeye gidildiğini, bu şekilde de bazı ekipleri organizasyon yapısından çıkartıldığını, davalı şirketin almış oldugu kararları tutarlı bir biçimde uyguladığını, keyfiyete kaçmadığını, almış olduğu kararları kararlı bir şekilde uyguladığını, davalı şirketin yönetim kurulunca alınan işletmesel kararlar ile; " ... ... hiper market mağazasının kapatılmasına, Genel Merkez insan kaynakları, mülk edinme ve yer araştırma departmanlarının organizasyon yapısında degişiklik ve küçülmeye gidildiğini, dağıtım merkezinde nakliye faaliyetinin 3. şahıslardan hizmet alımı şeklinde yürütülmesine karar verildiğini, Genel Merkez departmanlarında yeniden yapılanmaya gidilmesi maliyeti yüksek projelerin sonlandırılması, mağaza organizasyon yapılarında değişiklik, optik reyonlarının kapatılması, ... Unlu Mamuller üretiminin sonlandırılarak şahısa kiraya verilmesi, 2014 yılı içinde ... ...mağazalarının kapandığını, açığa çıkan 25 çalışandan 10 tanesinin alternatif iş teklifini kabul ettiğini, geri kalan işçilerin haklarının verilerek iş akitlerinin fesih edildiğini, yine aynı yıl içinde 5 adet mağazanın daha kapatılmasına karar verilmiş oldugunu, bunun da ..."a (İMKB Kamu Aydınlatılma Platformu) bildirildiğini, bu kapanmalar nedeniyle de 140 işçinin istihdam fazlası olacağını, Ocak 2013 tarihinden bu güne kadar 533 çalışanın iş gücüne ihtiyacı kalmadığını, kapanacak mağazalardan açığa çıkacak işçilerle birlikte bu sayının 670 kişiye yükseleceğini, bu güne kadar yaklaşık 20 kişinin işe iade davası açtığını, davalı şirketin basiretli bir işveren ve tacir olarak davrandığını, keyfi davranmadığını, aldığı kararları kararlılıkla uyguladığını, şirketin ve çalışanların geleceğini düşünerek hareket ettiğini, davacının iş akdinin de diger 532 kişi ile aynı geçerli neden ve zorunlulukla, son çare ilkesi gözetilerek alternatif görev seçeneği yanında diger tüm çalışanlarla aynı biçimde yasal haklarına ilave brüt 6 aylık ücreti tutarında ilave ödeme yapılması seçeneklerinin her ikisini de reddetmiş olması karşısında zorunlu olarak yasal hakları ödenmek suretiyle feshedildiğinden dolayı 4857 sayılı İş Kanunu"nun "işçi yanında işinde korunması" ilkesinin de mevcut davada özellikle gözetilmesini, sonuç olarak müvekkili şirketin alınması zorunlu olan işletmesel karar neticesinde işgücüne ihtiyaç kalmayan davacının, iş sözleşmesinin son çare ilkesi de gözetilerek, diger benzer konumdaki yaklaşık 600 civarında çalışan ile aynı tutarlılık ve objektif yaklaşımla geçerli nedenle feshedilmiş olması karşısında iş bu davanın reddinin gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece, davalı işverenin fesih döneminde mali durumunun önceki dönemlere göre daha olumsuz olduğunun yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde anlaşıldığı, davalı işverenin, davacının işten çıkarıldığı dönemde ülke genelinde bir kısım mağazaları kapattığı gibi personel azaltımı yoluna gittiği, her ne kadar davacının çalıştığı ... mağazasına sonradan personel alımı gerçekleştirilmişse de davalı işveren tarafından yapılan işe alımların davacının görevi olan mağaza müdürlüğü dışındaki daha alt görevlere ait olduğu bu kapsamda davalı işverence feshin son çare olması ilkesi gereğince davacıya ... Mağazasında Takım Lideri Uyum Şefi pozisyonunda görev teklifinin yapıldığı, söz konusu teklif yazısını davacının 25.04.2014 tarihinde imzaladığı anlaşılmakta olup ayrıca aynı yazıda çalışmayı kabul ettiği alternatif görevde ücretinin ne kadar olacağının belli olmamakla birlikte mevcut ücretinden düşük ise hak kaybı yaşamaması amacıyla ileride iş sözleşmesinin yasal olarak kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanmak koşuluyla sona ermesi durumunda geçiş tarihine kadar olan kıdem ve ücretine ek olarak haklarının korunacağı, son ücret ve kıdemine bağlı hesaplamalarda elde edilecek tutarlara ilave olarak ek ödeme şeklinde ödeneceğinin belirtildiği, teklifin kabul edilmemesi halinde yazılı talep ve tercihine uygun olarak 6 aylık ücreti tutarında ödeme yapılmasını tercih etme imkanının bulunduğunun belirtildiği, ancak davacının da dava dilekçesinde beyan ettiği üzere ilgili teklifi kabul etmediği görülerek davalı işveren tarafından mali sebeplere bağlı alınan küçülme kararı sonrasında davacının çalıştığı mağazanın kapatılması kararı alındığı, ilgili karar yönünden işveren tarafından davacının çalışabileceği belirtilen takım lideri uyum şefliğinin teklif edildiği, davacının ilgili teklifi ve ikame sözleşmesi teklifini kabul etmediği, davacının davalı işyerinde çalışmasına uygun istihdam alımına dair bir tespite varılamadığı belirlenmekle davalı işveren tarafından yapılan fesih işleminin geçerli nedene dayandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanununun 18.maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşverenin, mevcut olan işçi sayısını fiilen mevcut olan iş ihtiyacına uyumlaştırmak için açıkça ifade etmediği kararları, “gizli, örtülü” işletmesel karar olarak nitelendirmektedir. Bu tür durumlarda, işletmesel kararın mevcudiyeti, iş sözleşmesinin feshi için gösterilen sebepten çıkarılır. Bir başka anlatımla, böyle hallerde, İş Kanununun 18"nci maddesi uyarınca işletmesel gereklere dayalı feshin söz konusu olabilmesi için varlığı şart olan açıkça işletmesel kararın mevcudiyetinin yerine, bir nevi işverence açıklanan işletme dışı sebep ikame edilmektedir.
İşverenin işyerinde işçi sayısını azaltma yönünde kendini zorunlu görmesine yol açan durumun, onun tarafından daha önce alınan hatalı bir karara dayanması, iş sözleşmesinin feshini İş Kanununun 18"nci maddesi anlamında geçersiz kılmaz. İş sözleşmesinin feshine yol açan işletmesel kararın yargı denetimine tabi olmaması, hatalı olarak alınan işletme kararları açısından da söz konusudur. Bir başka anlatımla, yargıç, işletmesel kararı denetleyemeyeceğinden onun hatalı olup olmadığını da denetlemeyecek; dolayısıyla işletme kararının hatalı olduğu gerekçesi ile feshin geçersizliğine kararı veremeyecektir.
İşletmenin, işyerini ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak fesih, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverenin tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, dikkate alınmalıdır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı sebepleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisi olmadığı bütün sebepler, işletme dışı sebeplerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, hammadde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet devlet bütçesinden kaldırılması, meterolojik sebepler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı sebepler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak, bu sebepler, işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenbilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebeplerin doğrudan doğruya etkisinin olduğu durumlarda, fesih, ileri sürülen işletme dışı sebep fiilen mevcut olduğunda ve işçinin çalışmaya devam etme olanağını ortadan kaldırdığında İş Kanununun 18"nci maddesi anlamında geçerli bir sebebe dayanır. İşletme dışı sebebin mevcut olup olmadığı ve bu sebeplerin işletmenin işgücü ihtiyacına doğrudan doğruya etkileri, mahkemelerce tamamen denetlenebilir. Mahkemece, işletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği, ediyors ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği, ediyorsa ne kadarına etki ettiğini tespit eder. İşveren, işletme dışı sebeplerin varlığına dayanırsa gerekçe yönünden kendisini bağlar. Dolayısıyla, işveren, işe iade davasında işletme dışı sebeplerin kendisi tarafından iddia edilen kapsam ve yoğunlukta fiilen mevcut olduğunu ispat etmek zorundadır. İşveren işletme dışı sebeplerle işyerinde işçi sayısının azaltılması arasındaki bağlantıları ortaya koymalıdır. Yeniden yapılanma kararı (kurucu işveren kararı) işletme gereklerine dayanan fesihle sonuçlanırsa, işletme dışı sebepler, işçilerin işletmedeki işyerlerini kaybetmelerinin doğrudan değil; dolaylı sebebi olmuş olur. Bu durumda, iş sözleşmesinin feshini doğrudan sebebini, yapısal karar ve tedbirler teşkil edecektir.
İşletme içi sebeplerden, işverenin, işletme yönetiminin esasını teşkil eden işletme politikasını gerçekleştirmek için, teknik, organizasyon ve ekonomik sahada aldığı bütün işletmesel tedbirler anlaşılmalıdır. Bu tedbirler aracılığıyla işveren, işletmenin organizasyon yapısı ve üretimle ilgili düzenleme yapma hakkını (yönetsel karar alma hakkını) kullanmaktadır. Rasyonalizasyon tedbirleri (örneğin, safi hasıla yaratmayan faali­yetlerin elimine edilmesi için sürekli iyileştirme süreci), üretimin durdurulması veya üretimde değişiklik yapmak, masrafların kısılması, yeni çalışma, imalat ve üretim metotlarının uygulamaya sokulması veya değiştirilmesi, yeni bir pazarlama sisteminin uygulamaya sokulması; yarım gün çalışmayı tam gün çalışmaya dönüştürme, işlerin, işyerinin tam gün çalışılan yerlerinde mi yoksa kısmi süreli çalışılan yerlerde mi yapılacağının karara bağlanması, vardiya usulü çalışma sistemine geçme, çalışma sürelerinin azaltılması, çalışma sürecinde reorganizasyona gide­rek, çalışma yoğunluğunun arttırılması, işyerinin verimsiz çalışması veya kazançta düşme, işyeri sahalarının veya bölümlerinin birleştirilmesi, üretimin bir kısmının yurt dışına kaydırılması, belirli faaliyetlerin başka firmalara (outsourcing) veya alt işverene aktarılması, işletmenin üretim kapasitesini düşürmek, işletme veya işyerini kapatmak ya da işletmenin bir bölümünü veya servisini kapatmak, kazanç maksimizasyonu (kazancı azami hadde çıkartma), Lean-management’in veya grup çalışma sisteminin uygulamaya sokulması gibi organizasyona yönelik değişiklikler, işverenin işçi mevcudunu süresiz azaltma kararı, doktrin ve Alman yargı içtihatlarında işletme içi sebep olarak nitelendirilen işletmesel kararlara örnek olarak verilebilir. İşletme içi sebeplerden kaynaklanan fesihlerde, işverenin, hangi tedbirleri aldığını ve bu tedbirlerin iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl etki ettiğini ortaya koymak zorundadır. İşveren, işletme içi tedbirlerin, amaca uygunluğunu ve gereklili­ğini gerekçelendirmek zorunda değildir. İşletme içi sebeplere dayanılarak yapılan fesihlerde, mahkemeler tarafından dikkate alınacak olan husus, işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte, işçinin işyerinde çalışma imkânının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. Bu bağlamda işveren, organizasyona yönelik veya teknik hangi tedbiri aldığını ve bu tedbirin uygulanmasıyla iş sözleşmesi feshedilen işçinin işine nasıl olumsuz yönde etki ettiğini açıkça ortaya koymalıdır.
İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz. Kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenleriningeçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır.
İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. İşçinin işverenin savunmasında belirttiği neden dışında, iş sözleşmesinin örneğin sendikal nedenle, eşitlik ilkesine aykırı olarak, keza keyfi olarak feshedildiğini iddia ettiğinde, işçi bu iddiasını kanıtlamak zorundadır.
Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. Dairemizin kararlılık kazanan uygulaması bu yöndedir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.
İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinden, genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, davacı gıda dışı departman şefi olarak çalışmıştır.
Dosyaya sunulan işletmesel kararlar doğrultusunda fesih tarihine kadar kapatılan mağazalar; ... (2013/Kasım), ... (21.4.2014) mağazalarıdır. Departman organizasyon yapısı değişikleri; genel merkez İK, mülk edinme ve yer araştırma departmanlarıdır. Ayrıca, dağıtım merkezindeki taşıma faaliyetlerinin hizmet alımı suretiyle yürütülmesine (27.01.2014), mağazalardaki optik reyonların kapatılmasına, ... mağazalarında unlu mamuller faaliyetinin durdurularak 3. kişilere devrine (03.4.2014 tarihinde) karar verilmiştir. Görüldüğü gibi davacının işini ifa ettiği yer ortadan kalkmadığı, ... Mağazası fesih tarihinde kapatılmadığı gibi kararlarda sayılan departmanlar arasında da davacının çalıştığı gıda dışı satış departmanı bulunmamaktadır. Sayılan kararlar ile davacının istihdam alanı arasında illiyet bağı mevcut değildir. Diğer birkaç mağazanın kapatılmasının, ayrı bir şubede çalışan davacının işgücüne olan ihtiyacı ortadan kaldıran geçerli bir sebep mahiyetinde görülemeyeceği, varsa istihdam fazlalığının kapatılan mağazalar ve reyon, departman çalışanları yönünden bir değerlendirme unsuru olabileceği anlaşılmıştır.
2014 /Mayıs ayında aynı gerekçelerle iş akdi feshedilen ... Mağazası çalışanının açtığı işe iade davası yerel mahkemece kabul edilmiş ve Yargıtay 9.HD. nin 2015/29563 E, 2016/9280 K. Sayılı 13.04.2016 günlü kararıyla onanmıştır. (9.HD. 2015/3010 E. 2015/10607 K.16.03.2015 tr) Emsal onama dosyalarında ... ve ... mağazalarında işverenin çıkardığı işçi sayısına yakın yeni işçi aldığı ve işletmesel kararın tutarlı uygulanmadığı ve işletmesel kararda hangi departmanların kapatıldığı hususunun belirtilmediği ve davacıların çalıştığı pozisyonlara neden ihtiyaç kalmadığının işverence belirtilmediği, mağazalarda kapatılan departman bulunmadığının bilirkişi raporlarıyla tespit edildiği anlaşılmıştır.
İşveren karlılık esasını gözeterek bir kısım ekspres mağaza ve mağazaları kapatmış ancak 27.01.2014 tarihinde ... Süpermarket Mağazası, 10.02.2014 tarihinde.... Süpermarket Mağazası, 11/02/2014 tarihinde... 2K Süpermarket Mağazası, 18/02/2014 te .... Süpermarket Mağazası, 08/04/2014 te ... Süpermarket Mağazası, ve 15/05/2014 tarihinde... Mağazasını açmıştır.
Dosyada mevcut bilirkişi raporunda davacının çalıştığı ... Mağazasında fesihlerin yapıldığı 2014/5. ayda 4 işçinin iş akdinin feshedildiği ve 6. ayda 4 işçinin işe alındığı, 2 işçinin iş akdinin feshedildiği, işe alma ve işten çıkartmaların devam ettiği ve fesihten itibaren 18 işçi alınırken 20 işçinin iş akdinin feshedildiği işçi sürkülasyonunun devam ettiği ve işverenin tutarlı davranmadığı anlaşılmıştır.
Dairemiz onamasından geçen emsal dosyalarda işverenin her pozisyon için işçilerin eğitim gördüğü yetiştirme okulunun bulunduğu ve işverence kendi içinden yetiştirilmek suretiyle kadroların oluşturulduğu tespit edilmiştir.
Dosyaya işverence sunulan işçi alım ve işten çıkartma listelerinde (fesih öncesi ve sonrası 6 aylık ) çok sayıda yeni işçi alımı yapıldığı anlaşılmıştır.
Ayrıca davalı tarafça teklif edilen pozisyonların genelde mevcut pozisyonun çok altında pozisyonlar olduğu, teklif belgesinde ücreti, raporlama mercii, görev tanımının bulunmadığı, esaslı değişiklik teklifinin de bu nedenle yasaya uygun olmadığı tespit edilmiştir.
Mahkeme gerekçesinde davacının mağaza müdürü olduğu ve ... mağazasının kapatıldığı bilgisi yer almışsa da fesih tarihi itibariyle bu durum söz konu değildir. ... mağazasının 28/02/2015 tarihinde kapatıldığı işverence bildirilmiştir.
03/04/2014 tarih ve 2014-2015/03 nolu işletmesel kararda bazı rollerin organizasyon yapısından çıkartılmasına ve bir kısım departmanların faaliyetinin durdurulmasına dair işletmesel karar alındığı, ilk olarak mağazalardaki yöneticilere ilişkin organizasyon yapılarının gözden geçirilmesine, yeniden yapılanma sonrası ortaya çıkacak atıl yönetici rollerinin organizasyon yapısından çıkartılmasına dair karar alınmasına rağmen bu kararın davacıyı nasıl etkilediğinin anlaşılamadığı bu nedenle işveren feshin kaçınılmazlığını ve feshin son çare olduğu ilkesine uyduğunu kanıtlayamadığı sabit olmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne karar vermek gerekirken red kararı verilmesi hatalıdır.
4857 sayılı İş Yasasının 20/3.maddesi uyarınca mahkemenin tarih ve sayısı belirtilen kararı bozularak ortadan kaldırılmış ve Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-Feshin GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının İŞE İADESİNE,
3-Davacının yasal süre içinde başvurusuna rağmen davalı işverence süresi içinde işe başlatılmaması halinde davalı tarafından ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının kıdemi, fesih nedeni dikkate alınarak takdiren davacının 5 aylık brüt ücreti tutarında BELİRLENMESİNE,
4-Davacı işçinin işe iadesi için işverene süresi içinde müracaatı halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aya kadar ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsilinin GEREKTİĞİNE,
5- Karar tarihinde alınması gerekli 29,20 TL harçtan peşin alınan 25,20 TL harcın mahsubu ile bakiye 4,00 TL"nın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,
6-Davacının yapmış olduğu toplam 1.222,32 TL yargılama giderinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
7-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT’e göre 1.800,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8- Artan gider ve delil avansının ilgilisine iadesine,
9-Peşin alınan temyiz harcının isteği halinde davacıya iadesine, 25.05.016 gününde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.