Danıştay 4. Daire 2019/4532 Esas 2021/4567 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2019/4532
Karar No : 2021/4567

TEMYİZ EDEN TARAFLAR : 1- …
VEKİLİ : Av. …
2- … Vergi Dairesi Başkanlığı
(… Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek taraflarca aleyhlerine olan hüküm fıkralarının bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacının sahte fatura kullandığı ve düzenlediğinden bahisle hakkında … tarih ve … sayılı Vergi İnceleme Raporlarına istinaden tarh edilen vergi ziyaı cezalı 2010 yılı kurumlar vergisi ile 2010/1-3, 4-6, 7-9 dönemleri geçici vergilerinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesinin temyize konu kararıyla; davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında tanzim edilen vergi tekniği raporundaki tespitler ile mükelleften pos cihazı ile işlem yaptığı belirlenenlerin ifadelerinin birlikte değerlendirilmesinden, mükellefin ihtilafa konu dönemlerde Pos cihazı kullanılmak suretiyle faiz karşılığı mevcut kredi kartı borçlarını yapılandırdığı veya kredi kartından çekiş karşılığı nakit para vermek suretiyle tefecilik faaliyetinde bulunulduğu anlaşıldığı, davacının kanuni temsilcisi olduğu şirket hakkında uyuşmazlık konusu dönemde elde edildiği tespit edilen faiz geliri üzerinden davacı adına re'sen tarh edilen üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile geçici vergileri için üç kat kesilen vergi ziyaı cezalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, mahsup dönemi geçen geçici vergi aslı aranamayacağından dava konusu geçici vergi asıllarında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDEN DAVACININ İDDİALARI : Davacı Vekili tarafından, aynı konu ve sebebe bağlı olarak açılan davaların kabul kararı ile bölge idare mahkemelerinde kesinleştiği, ihbarnamelerin usulüne uygun tebliğ edilmediği, vergi tekniği raporu ile vergi inceleme raporunun ise tebliğ edilmediği, POS cihazından borç almak niyetiyle çekilen paranın Katma Değer Kanununda ifade edilen teslim ya da hizmet tanımı kapsamına girmediği ileri sürülerek Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

TEMYİZ EDEN DAVALININ İDDİALARI : Davalı idare tarafından, yasal mevzuatlara istinaden yapılan işlemlerin yerinde olduğu belirtilerek temyiz isteminin kabulü ile Vergi Mahkemesi kararının aleyhe olan kısımlarının bozulması istenilmektedir.

DAVACININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

DAVALININ SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : …
DÜŞÜNCESİ : Davalı temyiz istemlerinin reddi, davacı temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
Tarafların temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler, kararın, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ve geçici vergi aslı ile bir kat vergi ziyaı cezasına ilişkin kısımlarının bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.
Davacı tarafın, vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısımlarına ilişkin temyiz istemine gelince;
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun geçici vergiye ilişkin mükerrer 120. maddesinin dördüncü fıkrasına göre, kesinleşmekle birlikte mahsup dönemi geçmiş olması nedeniyle terkin edilmesi gereken geçici verginin yıllık vergiye mahsuben peşin alınan bir vergi olması nedeniyle bu vergi nedeniyle yol açılan vergi kaybından dolayı bir kat vergi ziyaı cezası uygulanması hakkaniyete uygun olacağından, geçici vergiler üzerinden kesilen vergi ziyaı cezasının bir katını aşan kısımlarında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, davalı idarenin temyiz isteminin reddine,
2.Temyize konu … Vergi Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının geçici vergi aslına ilişkin kısmının Üye …'in karşı oyu ve oyçokluğuyla, üç kat vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisi ile bir kat vergi ziyaı cezalı geçici vergiye ilişkin kısmının ise oybirliğiyle ONANMASINA,
3.Mahkeme kararının üç kat vergi ziyaı cezalı geçici verginin bir katını aşan kısmının BOZULMASINA,
4. 492 sayılı Harçlar Kanunu'na bağlı (3) sayılı Tarife uyarınca, davacı aleyhine onanan tutar üzerinden binde 9,10 oranında ve … TL den az olmamak üzere hesaplanacak nispi karar harcından, varsa evvelce ödenen harcın mahsubundan sonra kalan harç tutarının temyiz eden davacıdan alınmasına,
5.Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,
6.2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 27/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.




(X) KARŞI OY :
193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 120/4. maddesinde, yapılan incelemeler sonucunda geçmiş döneme ait geçici verginin %10'unu aşan tutarda eksik beyan edildiğinin tespiti halinde, eksik beyan edilen bu kısım için resen veya ikmalen geçici verginin tarh olunacağı, mahsup süresi geçtikten sonra, kesinleşen geçici vergilerin terkin edileceği ancak, gecikme faizi ve geçici vergiye bağlı kesilen cezanın tahsil olunacağı hükme bağlanmıştır.
Olayda, dava konusu ihbarnamelerde geçici vergi miktarı gösterilmiş ise de, geçici verginin aslının aranmayacağının belirtilmesi karşısında vergi miktarının kesilecek vergi ziyaı cezasının tutarının belirlenmesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Şu halde, aslı aranmayacağı hem kanunun ilgili maddesi gereği olması ve hem de idarece tanzim olunan ihbarnamelerde geçici verginin aslının aranmayacağının açıkca belirtilmesi nedeniyle, kararın geçici vergilerin kaldırılmasına ilişkin hüküm fıkrasının hukuki sonuç doğurmasına imkan bulunmamaktadır.
Bu durumda, ihtilafın "geçici vergi asıllarına ilişkin kısım yönünden incelenmeksizin reddine" karar verilmesi gerekirken aksi yöndeki Mahkeme kararının buna ilişkin kısmının belirtilen gerekçelerle bozulması gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyorum.