BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi 2022/728 Esas 2022/622 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
45. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/728
KARAR NO: 2022/622
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 03/07/2018
NUMARASI: 2017/192 2018/761
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 18/05/2022
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Dava dışı ...'in iş akdini feshederek işçilik alacaklarının tahsili amacıyla istanbul 9. İş Mahkemesi'nin 2013/160 esas, 2014/256 karar sayılı davayı ikame ettiğini, işçinin Borsa ana binası, sosyal tesisleri ve bahçesinin temizlik ve ilaçlama işleri için hizmet alınan ... AŞ çalışanı olduğunu, işçi ile müvekkili şirket arasında hizmet akdi veya işçi işveren ilişkisinin bulunmadığını, dava dışı işçinin tüm işçilik alacaklarından müvekkili şirketin müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulduğunu, anılan hükme istinaden dava dışı işçinin İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosya ile ilamlı icra takibi başlattığını, dosya borcu 16.735,95 TL'nin müvekkili şirket tarafından ödenerek dosyanın infaz edildiğini, bahsi geçen tutarın tahsili amacıyla müvekkili şirket tarafından borçlu/davalı şirket aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü ... sayılı dosya ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, borçlunun 01.03.2016 tarihinde borca itiraz ettiğini, 24.03.2016 tarihinde icra takibinin durmasına karar verildiğini, borca kötü niyetli itirazın iptaline, takibin devamına ve davalı borçlu aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkilinin İMKB'de 01.01.2012-31.12.2012 tarihleri arasında 1 yıl temizlik ve ilaçlama işini üstlendiğini, sorumluluğunun bu 1 yıllık süre ile sınırlı olduğunu, dosya münderecatı incelendiğinde hizmet vermediği 11.11.2009-01.01.2012 tarihine kadar olan 2 yıl 4 aylık bir süreçten ve 31.12.2012-28.02.2013 tarihine kadar olan 2 aylık süreçten sorumlu olmadığını, talep edilebilecek rakamın 1 yıl için sadece ödemesini yaptığı bedelin 1/2'si olabileceğini bildirerek haksız davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; " Dosya içerisinde bulunan İstanbul 9. İş Mahkemesinin 2013/160 Esas. 2014/256 karar sayılı karar örneğinden, dava dışı ...'in davalı ...'ne ve davalı ... Şti'ne karşı işçi alacağından dolayı açmış olduğu davada mahkemenin davanın kabulüne karar verdiği, davalıların müştereken ve müteselsilen kıdem, ihbar ve izin alacaklarından sorumlu olduklarına karar verildiği, dosya içerisinde bulunan ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasının incelenmesinde dava dışı ...'in İstanbul 9. İş Mahkemesince verilen ilama istinaden borçlular ... A.Ş. ve ... Ltd. Şti. hakkında ilamlı icra takibi yaptığı, dosyanın ödemesi yapılarak kapatıldığı, İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde alacaklı olarak ... A.Ş.'nin borçlu ... Ltd. Şti. hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yatırılan ödemeye dayanarak 16.735,95 TL tutarlı takip yaptığı görülmüş, taraflar arasındaki sözleşmenin incelenmesinde iş tanımı başlıklı 5. maddesinde sözleşmenin konusunu İMKB'nin ana bina, garaj mahalli, bahçe ve sosyal tesislerinin temizlik ve ilaçlama hizmetleri hizmet alımı olarak tanımlandığı, sözleşmenin 7. maddesinde sözleşme bedeline dahil olan giderler kısmında taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin ilgili mevzuat gereğinde ödenecek vergi, resmi harç ile ulaşım ve her türlü sigorta gideri sözleşme bedeline dahil olduğunun düzenlendiği, sözleşmenin 22. Maddesinde ise hizmet işleri genel şartnamesine atıf yapılmış olduğu, şartnamenin 6. bölümünün 38. Maddesi hükmüne göre ise çalıştırılan işçilerin ücret ve yan ödemelerinden yüklenicinin çalıştırdığı dönem ile sınırlı olduğunun düzenlendiği, Hükme esas alınan kök ve ek raporlarda kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti ve yargılama gideri olarak toplam 6.673,51 TL'den davalı .... Şti'nin sorumlu olduğunun rapor edildiği, bilirkişiler tarafından yapılan inceleme sonucunda düzenlenen denetime açık, dosyadaki deliller ile uyumlu ve bilimsel olan rapora göre, taraflar arasındaki sözleşme ve mahkeme kararına göre davacının davalıdan alacağının 6.673,51 TL olduğu sonucuna varılarak " davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı takip dosyasında takibe itirazının iptaline, takibin 6.673,51 TL alacak üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren %16,80 oranı geçmemek üzere değişen oranlarda avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan, alacak miktarı üzerinden %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; davalının, taraflar arasında cari sözleşme ve genel şartname uyarınca dava dışı işçinin işçilik alacaklarının tamamından sorumlu olmasına rağmen, davalı ...'in, sadece kendi dönemi ile sorumlu olduğuna dair 11/04/2018 tarihli bilirkişi raporundaki tespit ve bu tespite dayalı olarak yerel mahkemece verilen hüküm haksız ve hatalı olduğunu, Genel Şartnamenin 6 ncı Bölümünün 38 inci maddesi yanlış yorumlanarak, davalı şirketin, çalıştırılan işçilerin ücret ve yan ödemelerinden, bu işçilerin kendi nezdinde çalıştıkları dönem ile sınırlı olarak sorumlu olduğu belirtilerek ve davalı şirketin, dava dışı işçiye ödenen kıdem tazminatının, kendi dönemine ilişkin kısmından sorumlu olduğu sonucuna varıldığını, oysaki ilgili düzenlemede, süre açısından herhangi bir sınırlamaya gidilmemiş olup davalının, dava dışı işçinin kıdem tazminatı alacağının tamamından sorumlu olduğunu, davalı şirketin, dava dışı işçinin, önceki alt işverenler döneminde doğmuş alacaklarından da sorumlu olduğunu, nitekim işverenler ile davalı şirket arasındaki ilişki, İş K. m. 6 uyarınca işyeri devri niteliğinde olup davalı şirket, iş sözleşmelerini tüm borçları ile birlikte devralmıştır ve son alt işveren olarak işçilik alacakları ve feshe bağlı hakların tamamından münhasıran sorumlu olduğunu, hükmüne esas alınan ek bilirkişi raporunda, yıllık izin ücreti hakkındaki itirazlarımızın hiçbiri hakkında değerlendirmede bulunulmadığını belirterek, mahkeme kararın davacı şirket aleyhine olan kısımlarının yapılacak istinaf incelemesi neticesinde kısmen kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak talebi doğrultusunda davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; sözleşmenin " teklif fiyata dahil olan" başlıklı 7.3 maddesi incelendiğinde müvekkil şirketin kıdem, ihbar v.d. ücretlerden sorumlu olmadığı anlaşıldığını, 15/01/2018 tarihli bilirkişi raporu yeterli inceleme ve araştırma neticesinde tanzim edilmiş bir rapor olup davalı tarafın itirazı üzerine sayın bilirkişi bir takım oranlamalardan hareketle hesap yapma yoluna gitmiş ise de bilirkişi ek raporu hatalı hesap neticesinde tanzim edildiğini, davacı ... A.Ş. ile müvekkilim ... Ltd. şti. arasında imzalanan sözleşmenin, 01/01/2012-31/12/2012 tarihleri arasında 1 yıllık olduğu, müvekkilim şirketin sorumluluğunun sadece bu 1 yıllık süre ile sınırlı sorumlu olacağı ve müvekkilim şirketin 1 yıllık hizmet süresi karşılığında sorumlu olacağı miktarın %50'sinin de davacı tarafça karşılanması gerektiğini, bilirkişi ek raporu tamamen hesap hataları ile dolu, İstanbul 9 İş Mahkemesinin ilamını dikkate almaksızın tanzim edilmiş bir rapor olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde; Dava, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesi ve iş mahkemesi ilamı gereğince, dava dışı işçiye ödenen işçilik alacaklarının yargılama ve takip masrafları ile birlikte rücuen tahsili amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, davacı tarafından ödenen işçilik alacağından ve yargılama ve takip giderlerinden kimin ne oranda sorumlu olduğu hususundadır. Somut olayda, dava dışı işçi ...'in, İstanbul 9. İş Mahkemesi'nin 2013/160 E. sayılı dosyasında işçilik alacaklarının tahsili amacıyla dava açtığı, davanın kabulü ile, işçi alacaklarından davacı ... ve davalı ... Şti.'nin müteselsilen ve müştereken sorumlu tutulmasına karar verildiği, dava dışı işçinin İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı icra dosyası ile davacı ... ve davalı .... Şti. Aleyhine alacaklarının tahsili amacıyla takipte bulunduğu, davacı ...'nin icra dosyasına 26/01/2016 tarihinde dosya hesabı olan 16.735,95 TL'yi yatırdığı ve akabinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyası ile davalı aleyhine 16.735,95 TL asıl alacağın tahsili amacıyla takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. 4857 sayılı İş Kanununun 2/6. maddesinde, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmü bulunmaktadır. Asıl işverenle alt işverenler arasında yapılan hizmet akitlerine göre yapılan iş kapsamında ve değişen alt işverenlere ait işyerinde ara vermeden çalışan işçilerin işçilik alacakları için açtıkları davalar sonunda ödenmesine karar verilen miktarlardan alacaklı işçiye karşı her biri müteselsilen sorumludurlar. Burada kanundan kaynaklanan bir teselsül hali söz konusu olup, asıl ve alt işverenler, dış ilişki itibariyle (işçiye karşı) müteselsilen sorumludurlar. İç ilişkide (alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olan borçlular arasındaki ilişkide) ise, bu husustaki nihai sorumluluğun hangi tarafa ait olduğu konusunda taraflar kendi aralarında sözleşme yapabilirler. 6098 sayılı Borçlar Kanununun 167. maddesindeki düzenleme uyarınca, aksi kararlaştırılmadıkça veya borçlular arasındaki hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça müteselsil sorumlulardan her biri alacaklıya yapılan ifadan birbirlerine karşı genel olarak eşit paylarla sorumlu olacaklardır. Yasa hükmünde eşit sorumluluğun müteselsil borçlularda aksinin kararlaştırılmaması halinde uygulanacağı belirtilmiştir. Kamu kurumlarının ihale yolu ile muhtelif işlerin yapılması konusunda taşeron şirketlerle yaptıkları hizmet sözleşmeleri nedeniyle çalışan işçilerin, işçilik alacakları için açtıkları davalar sonunda karara bağlanan miktarları 4857 sayılı İş Kanunun 2. maddesindeki düzenleme gereğince müşterek ve müteselsil sorumlu olarak ödemesi nedeniyle bu miktarları 6098 sayılı TBK nun 162. maddesindeki “ tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişi, bu fazla ödemesi için diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip olur ve zarar görenin haklarına halef olur” hükmü uyarınca ödeyen taraf rücuen istemde bulunabilir. Somut olayda, uyuşmazlığın çözümü için taraflar arasında imzalanan hizmet alım sözleşmesi, hizmet alım tip sözleşmesi, teknik şartname ve hizmet işleri genel şartnamelerinin sorumluluğa yönelik hükümlerinin tatbiki gerekir. Bu nedenle tarafların serbest iradeleri ile düzenlemiş oldukları sözleşme ve şartname hükümlerinde işçi alacaklarından kimin ne kadar sorumlu olduğuna ilişkin hüküm varsa bu hükümler tarafları bağlar. Hizmet sözleşmelerinde, ihale evraklarında teknik ve idari şartnamelerde ve diğer taraflar arasında karşılıklı düzenlenen belgelerde yüklenici şirketin sorumluluğuna ilişkin açık hüküm olan hallerde, asıl işveren ödemiş olduğu miktarın tamamını, ilgili alt işverenden rücuen tahsilini talep edebilirken alt işverenin, asıl işverenden rücu imkanı yoktur. Sözleşme değerlendirilirken işçinin çalıştığı dönemlere ilişkin sözleşme hükümleri dikkate alınmalıdır. Buna göre, son alt işverenin alacağın tamamından sorumlu tutulamayacağı, tamamından sorumlu olmasının İş Kanunu gereği yalnız işçiye karşı olduğu, işçiyi çalıştırmış olan alt işverenlerin her birinin dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan kısmından sınırlı sorumlu olacağı, ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti yönünden de alt işverenlere rücu edilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacının alt işverenlerden bu alacak kalemi ile ilgili talep edebileceği miktar da açıkça belirlenmelidir. (Y.13. HD. 24/05/2018 T, 2015/38873 E.-2018/6205 K. ve yine aynı Dairenin 31.5.2018 T, 2016/2779 E.- 2018/6452 K. ve 11/05/2017 tarih, 2016/7790 E. 2017/5936 K. sayılı ilamları) Yüklenici şirketlerin her birinin sorumlulukları tam olarak belirlendikten sonra bu miktarlar itibariyle tazmin kararı verilirken yargılama gider ve vekalet ücretinden sorumluluklarda alacağın tamamı üzerinden hisselerine düşen miktar kadar olacağından bu miktarlarında hükümde açıkça gösterilmesi gerekir. Yukarıda açıklanan ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; taraflar arasında, İMKB'nin ana bina, garaj mahalli, bahçe, sosyal tesislerin temizlik ve ilaçlama hizmetine ilişkin 20/12/2011 tarihli, hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin 22. Maddesinin 22.1 alt bendinde, yüklenicinin sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personeli ilişkin sorumluluklarının ilgili mevzuatın bu konuyu düzenleyen emredici hükümleri ve genel şartnamenin Altıncı bölümünde düzenlendiği, 8.2.maddesinde "genel ve teknik şartname"nin sözleşmenin eki olduğu, genel şartnamenin 6. Bölümünün 38. Maddesinde, yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenici elemanları hükmünde olduğu, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenicinin sorumlu olduğu kararlaştırılmış ise de, çalışan işçilerin kıdem, ihbar, izin alacaklarından kimin sorumlu olduğu açıkça düzenlenmemiştir. O halde davalı alt yüklenicinin sorumluluğu dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan süre ile sınırlı olmak üzere davacı işveren ile birlikte eşit oranda sorumludur. Davalının son alt işveren olarak dava konusu alacağın tamamından sorumluluğu ise sadece işçiye karşı bir sorumluluktur. Bu nedenle dava dışı işçinin davalı işçisi olarak çalıştığı süre bir yıldan az olsa bile işçiyi çalıştırdığı süre ile orantılı olarak ödenen bedellerden davacı ve davalı eşit oranda sorumludur. Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 23/03/2021 tarihli 2021/616 E. 2021/1083 K. Sayılı ilamında; "...Hizmet alım ihaleleri aynı yüklenici tarafından alındığı gibi, değişik yükleniciler tarafından da alınabilmektedir. Bu halde işyeri devri suretiyle işçiler yeni yükleniciye devredildiği için hizmet akitleri kesintiye uğramadan devam etmekte ve işçilik alacakları da bu doğrultuda hesaplanmaktadır. İşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar. Yıllık izinler kullanılmadığı taktirde iş sözleşmesinin feshi ile ücrete dönüşmektedir. Sözleşmeyi feshedenin son yüklenici olduğu ve yıllık izinlerinde bu fesih ile ücrete dönüştüğü gözönüne alındığında yıllık izin ücretinden son yüklenici sorumlu olacaktır. İhbar tazminatından son işveren sorumludur. Bunların dışında hafta tatil ücreti, ücret alacağı, fazla mesai ücreti gibi işçiye ödenen tazminatlardan yükleniciler işverene karşı işçiyi çalıştırdıkları dönemle sınırlı olarak sorumlu olacaklardır." şeklindedir. İstanbul 9. İş Mahkemesinin 2013/160 E. 2014/256 K. sayılı dava dosyasında; işçi ... tarafından, ... A.Ş ve ... Ltd. Şti. aleyhine işçilik alacaklarının tahsili için açılan davada, yapılan yargılama sonucunda; "1-Davanın kabulü ile; -Kıdem tazminatı olarak net 6.101,45 TL kıdem tazminatın 28/02/2013 tarihinden itibaren bankalarca mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı ile birlikte, - 500,00 TL ihbar tazminatının, dava tarihinden itibaren, 1071,10 TL ihbar tazminatının ıslah tarihi olan 01/04/2014 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte, - 1.000,00 TL izin alacağının dava tarihinden itibaren, 647,66 TL izin alacağının ıslah tarihi olan 01/04/2014 tarihinden itibaren yasal faiz oranı ile birlikte," davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verildiği, kararın Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 16/11/2015 tarihli 2014/20399 E. 2015/32316 K. sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği anlaşılmıştır. İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün 2016/672 E. sayılı takip dosyasında alacaklı ... vekilinin talebi üzerine mahkeme ilamı gereğince 14/01/2016 tarihinde ... A.Ş ve ... Ltd. Şti. aleyhine mahkemece hükmedilen 6.101,45 TL kıdem tazminatı, 1.571,10 TL ihbar tazminatı, 1.647,66 TL yıllık izin ücreti, ile birlikte, yargılama gideri, vekalet ücreti ve tüm bu alacaklara ilişkin işlemiş faiz toplamı 14.676,66 TL alacak için icra emri düzenlendiği, 26/01/2016 tarihinde dosya hesabı olan 16.735,95 TL alacağın davacı tarafından ödendiği anlaşılmıştır. Emsal ilamda ifade edildiği üzere yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatının iş akdini haksız olarak fesheden işverenden tahsili gerektiği için, bu kalemlerden fer'ileri ile birlikte sadece son işveren sorumludur. Ayrıca işçilik alacakları davası neticesinde davacının ödediği yargılama giderleri, faiz ve vekalet ücreti açısından da davalı aleyhine hükmedilecek işçilik alacağı miktarına göre bir oranlama yapılarak davacının, davalıya bu alacağını da rücu edebileceği gözetilerek hesaplama yapılması gerekmektedir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda davalının, kıdem tazminatı yönünden dava dışı işçiyi çalıştırdığı dönemi kapsayan süre ile ihbar tazminatı yönünden ise tamamından sorumlu tutulması doğru görülmüş ise de yukarıda açıklandığı üzere izin alacağı yönünden de alacağın tamamından davalının sorumlu tutulması gerekirken çalıştığı süre ile sorumlu tutulması ve yargılama gideri ile vekalet ücretinden alacağın tamamı üzerinden hissesine düşen miktar üzerinden sorumlu tutulması gerekirken çalışılan süreye göre hesaplama yapılması hatalı olmuştur. Buna göre; dava dışı işçi ...,'in hizmet alım sözleşmesi kapsamında 01/01/2012-31/12/2012 tarihleri arasında davalı şirket bünyesinde çalıştığı, bunun toplam çalışma süresindeki oranı bilirkişi raporunda ifade edildiği gibi %30,27 olduğu gözetildiğinde, davalının, hükmedilen 6.101,45 TL kıdem tazminatından 1.846,90 TL, 1.571,10 TL ihbar tazminatı, 1.647,66 TL yıllık izin ücreti olmak üzere toplam 5.065,66 TL'den sorumludur. Bu miktar, mahkemece hükmedilen kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve yıllık izin alacağının toplamının (9.519.45 TL) % 53.21 tekabül etmektedir. O halde ödeme emrindeki alacak kalemleri incelendiğinde davalının, 6.101,45 TL kıdem tazminatının 1.846,90 TL'sinden, 2.327,41 TL kıdem tazminatı işlemiş faizinin 704,50 TL'sinden, 1.571,10 TL ihbar tazminatı ile 294,39 TL işlemiş faizinden, 1.647,66 TL yıllık izin ücreti ile 348,14 TL işlemiş faizinden ayrıca yargılama gideri, vekalet ücreti faizinden oluşan toplam 2.386,51 TL'nin %53,21'ne tekabül eden 1.269,86 TL'den sorumlu olduğu, bunun da ödeme emrinde talep edilen 14.676,66 TL'nin 7.682,55 TL'ye (%52,34) tekabül ettiği gözetildiğinde davacının 26/01/2016 tarihinde icra dosyasına yatırdığı 16.735,95 TL'nin 8.759,10 TL'sinden davacı ve davalı eşit oranda sorumlu olduğu gözetilerek davacının, 4.379,55 TL'yi davalıdan rücu edebileceği anlaşılmakla bu miktar üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ve hüküm kurmaya elverişsiz bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle sonuca gidilmesi hatalı olmuştur. Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 bendi uyarınca esastan reddine davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-HMK' nın 353/1.b.1 Maddesi gereğince davacı tarafın istinaf başvurusunun esastan REDDİNE, 2-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜ ile, HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/192 Esas, 2018/761 Karar sayılı ve 03/07/2018 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 3- Davanın KISMEN KABULÜNE, a-Davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı itirazın kısmen iptali ile takibin 4.379,55 TL asıl alacak miktarı yönünden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, b-Davalının likit ve muaccel alacağa itirazı ile takibin durmasına sebebiyet verdiği görülmekle kabul edilen alacak tutarı olan 4.379,55 TL 'nin % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine, c-Alınması gerekli olan 299,17 TL karar ilam harcından peşin yatırılan 285,81 TL'nin mahsubu ile eksik kalan 13,36 TL harcın davalıdan alınarak hazineye irat kaydına, d-Davacı tarafından yatırılan 285,81 TL peşin harcın davalıdan alınıp davacıya verilmesine, bunun dışında davacı tarafça sarfedilen 36,00 TL başvurma ve vekalet harcı, 1.600,00 TL bilirkişi ücreti, 165,00 TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.801,00 TL yargılama giderinden davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 471,20 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, d-Davalı tarafından sarfedilen 11,50 TL yargılama giderinden, davanın reddedilen kısmı üzerinden hesaplanan 8,30 TL'nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerine bırakılmasına, e-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 4.379,55 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, f-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 5.100,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, d-HMK 333. maddesi uyarınca karar kesinleştiğinde artan gider avansının yatıranlara resen iadesine, İstinaf İncelemesi Yönünden; 3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf edenlerce yatırılan 98,10 TL istinaf başvuru harcının ayrı ayrı hazineye gelir kaydına, 4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcının istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 35,90 TL harçtan mahsubu ile noksan kalan 44,80 TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 5-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 80,70 TL istinaf maktu karar harcının istinaf eden davalı tarafından peşin olarak yatırılan 113,98 TL harçtan mahsubu ile arta kalan 33,28 TL harcın istemi halinde davalıya iadesine, 6-Davalı tarafça sarf edilen 178,80 TL istinaf harcı, 75,00 TL posta davetiye gideri olmak üzere toplam 253,80 TL istinaf yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilemesine, 7- İstinaf yargılaması duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 8-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 362/1.a maddesi gereğince kesin olarak oy birliği ile karar verildi.18/05/2022