MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ


Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

YARGITAY KARARI


A) Davacı isteminin özeti:
Davacı vekili, davanın belirsiz alacak davası olduğunu, davacının çalışması devam ederken yaptığı araştırma sonucunda sigorta primlerinin eksik ödendiğini öğrendiğini, durumun telafisini ve geçmiş dönem işçilik alacaklarının ödenmesini davalıdan istediğini, sözlü olarak reddedilince ihtar çektiğini, davalının reddettiğini, bu nedenle davacının iş aktini haklı nedenle feshettiğini, davacı ile birlikte davalıda 5 pompacı olduğunu, davacının ay içinde ilk 15 gün 7:30-15:00, son 15 gün 15:00-21:00 saatleri arasında çalıştığını, izne çıkanların yerine davacı ve diğer çalışanların çalıştıklarını, bu fazla mesailerin de ödenmediğini, haftada 1 gün izin yaptığını, ayrıca 5 haftada 1 gece 21:00-07:30 arasında aralıksız haftada 7 gün çalıştığını, çalışanlardan biri yıllık izin kullandığında diğer 4 pompacının hafta tatili kullanmadan çalıştığını, bunun da 3 aylık bir dönemi kapsadığını, ücretin bir kısmının bankadan, bir kısmının elden ödendiğini, işlerin yoğunluğu nedeni ile davacıya yıllık izin kullandırılmadığını, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek kıdem tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti, genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
B)Davalı cevabının özeti:
Davalı vekili, taleplerin zamanaşımına uğradığını, davacı vasıfsız personel olduğundan asgari ücret aldığını, tüm sektörde pompacıların asgari ücret aldıklarını, davacının evine yakın iş bulduğunu belirterek davalıya müracaat ettiğini, davalının 4857 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca ihbar süresi konusunda davacıya anlayış göstereceğini belirttiğini, ama davacının ısrarla kıdem tazminatı istediğini, talebi kabul edilmez ise diğer pompacılar ile birlikte işi toplu bırakacaklarını şikayette bulunacaklarını dediğini, ihtar çektiğini, ihtarnamenin yersiz olduğu hakkında davalının cevabi ihtar çektiğini, haksız talepleri yerine getirilmediğinden davacı ve arkadaşlarının işe gelmediğini, tutanak tuttulduğunu, Noter ihtarı ile savunmasının istendiğini, ama bu arada davacının haksız feshinin davalıya ulaştığını, davacının sonra başka yerde işe başladığını, iş akitleri sonlandırılmamasına rağmen kıdem tazminatı istediklerini, davalı vermeyince kendi fesihlerine haklılık için gerekçe yaratmaya çalıştıklarını, davacının iş aktini haksız feshettiğini, davacı ve arkadaşlarının girdikleri yeni işlerde de asgari ücret aldıklarını, davalıda her zaman 5"den fazla pompacı çalıştığını, vardiya sistemine göre eksik çalışılan süreler için telafi çalışması uygulamasının davalıda bulunduğunu, davacının haftada 40,8 saat çalışıp haftada 1 gün izin yaptığını, iddia ve taleplerin yersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
C)Yerel Mahkeme kararının özeti:
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, Mahkeme"nin 12/03/2015 tarihli hükmünün Yargıtay 9 Hukuk Dairesi tarafından ""Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. Yıllık iznin kullandırıldığı davalı işverenlik tarafından yazılı belge ile ispatlanmalıdır. Yıllık ücretli iznin kullanıldığı tanık beyanı ile ispatlanamayacağı gibi, fesihten önce yıllık izin kullandırılmaksızın yıllık izin ücreti ödenmesi de fesih sonrasında yıllık izin ücreti talebine engel değildir. Dosya içeriğine göre davalı işveren tarafından ibraz edilen, bazı bordrolarda yıllık izne dair kayıt olmakla birlikte davacının imzası bulunmamaktadır. Bir kısım incelenen imzasız bordrolarda yıllık izin ücreti tahakkukunun normal ücrete ek olarak değil, normal çalışma ücretinin bir kısmının “yıllık izin” adı altında yazılması ile belirtildiği de görülmüştür. Yıllık izin kaydı olan bordrolar tek tek tespit edilmeli, gerekirse davacı asıl isticvap edilmeli ve Mahkeme tarafından yıllık izin kayıtları içeren bordrolardaki yıllık izinleri kullanıp kullanmadığı bizzat davacı asıldan sorulmalı, imzasız bordrolarda gösterilmekle birlikte davacının yıllık izin kullandığına dair izin belgesi olmayan bordro ayları açısından davacı asılın bu yıllık izinleri kullandığını kabul etmesi halinde bu süreler yıllık izin ücretinden düşülmeli ve sonucuna göre kullanılmayan izinler tespit edilip alacağa karar verilmelidir. Eksik inceleme ile izin alacağına karar verildiği gibi diğer taraftan yıllık izin ücretinin net miktarının hesaplanmasında gelir vergisi ve damga vergisi yanında sigorta priminin ve işsizlik priminin de düşülmesi gerektiğinin düşünülmemesi hatalıdır. Fazla mesai ve tatil ücretinden indirim, yerleşik içtihatlar gereği tanık beyanlarına dayanması ve her zaman aynı şekilde yapılması halinde uygulanmalıdır. Dosya içeriğine göre davacıının sürekli fazla mesai ve hafta tatili çalışması yapmadığı, bu çalışmaları 5 haftada 1 kere yaptığı ve bu alacakların da 5 haftada 1 kere gerçekleşen çalışma şekli nedeni ile hesaplandığı anlaşılmaktadır. Davacı sürekli fazla mesai ve hafta tatili çalışma yapmadığına göre hiç takdiri indirim yapılmaması gerekir. Ulusal bayram ve genel tatil günleri açısından, dini bayramlarda 1 gün hariç bu günlerin tümü hesaplandığından bu günlerde çalışmanın sürekli kabul edildiği anlaşıldığı için takdiri indirim yapılması yerindedir. Ancak, davacının fazla mesai ve hafta tatil çalışması yaptığım haftada, varsa izinli, doktor raporlu olduğu dosyadaki belgeler ile anlaşılan günlerin fazla mesai ve hafta tatili ücreti hesaplamasında dışlanması gerekir. Bu nedenle fazla mesai ve hafta tatili ücreti hesaplanan dönemlere varsa izinli, doktor raporlu olduğu dosyadaki belgeler ile anlaşılan günlerin denk gelip gelmediği ve dışlanıp dışlanmadığı bilirkişi raporu ile denetime elverişli şekilde ortaya konmalıdır. Hafta tatili alacağına esas ücret incelendiğinde, hesaba esas alınan günlük brüt ücretler bilirkişi raporunda kabul edildiği belirtilen günlük brüt ücretlerden fazladır. Bu nedenle hafta tatili ücretinin hatalı hesaplanması bozma nedeni yapılmıştır. Davacının davalıya gönderdiği ödeme ihtarında fazla mesai, hafta tatil ve ulusal bayram, genel tatil ücreti alacağı kalemlerinden bahsedildiği için bu ödeme ihtarının davalıya tebliğ edildiği tarih belgesi ile birlikte celbedilerek davacının ihtarında verilen süreye göre davalının temerrüde düştüğü tarih belirlenmeli ve bu alacak kalemlerine belirlenecek temerrüt tarihinden itibaren faiz işletilmelidir. "" gerekçesi ile bozulduğu, bozma ilamına uyulduğu, davacının davalı şirkete ait işyerinde 09/02/1998-07/08/2012 tarihleri arasındaki dönemde çalıştığı, fesih tarihindeki aylık ücretinin net 770,00 TL, brüt ücretinin ise 1.075,57 TL olduğu, davacının isticvabında ortalama olarak yıllık izinlerinin yarısını kullandığını kabul ettiği, çalışma süresine göre davacının 222 gün izin hakkı bulunduğu, kullandığı tevsik edilen ve bordrolaştırılan izin süresinin 83 gün olduğu, davacının isticvabında yarısını kullandığını kabul ettiğinden bu beyanındaki ikrarı gereği davacının 111 gün iznini kullandığını kabul ettiğinden davacının bakiye 111 günlük gün ödenmeyen yıllık izin ücreti alacağının bulunduğu, tanık anlatımları ve Yargıtay bozma İlamı kapsamında davacının ödenmeyen fazla mesai ücreti, hafta tatili ücreti ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağının bulunduğu, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacağından miktar itibariyle, Yargıtay bozma ilamı gereği fazla mesai ücreti ile hafta tatili ücreti alacağından hakkaniyet indirimi yoluna gidilmediği, gerekçeli ve hüküm kurmaya yeterli bilirkişi raporundaki hesaplama ve miktarlara kısmen itibar edilerek ve Yargıtay bozma ilamı da değerlendirilerek karar verildiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
D)Temyiz:
Karar süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
E)Gerekçe:
1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Somut uyuşmazlıkta, yıllık izin ücreti bakımından usuli müktesep hakka aykırılık bulunmaktadır.
Bozma öncesinde yıllık izin ücreti hesabında çıplak brüt 1197,16 TL esas alınmıştır. Bozma sonrasında eldeki hükme esas bilirkişi raporunda esas alınan net 770 TL olup, net 770 TL iş aktinin sona erdiği 07/08/2012 tarihindeki ücreti değil, 2009 yılı Ocak ayı için tespit edilen net ücretttir.
Yıllık izin ücreti bozma öncesi esas alınan çıplak brüt 1197,16 TL. esas alınarak hesaplanmalı ve Dairemizin 2015/21106 esas sayılı bozma ilamında belirtilen kesintiler de gözetilerek netleştirme yapılarak sonuca gidilmelidir.
3-Ücret meblağı bakımından, usuli müktesep hakka aykırılık bulunmaktadır.
Gerekçeli mahkeme kararında davacının son ücreti net 7700, brüt 1075,57 TL olarak belirtilmiştir. Bu miktarlar aslında 2009 yılındaki ücret olup, iş aktinin sona erdiği 07/08/2012 tarihindeki ücret brüt 1197,16 TL olup, bu miktar bozma konusu edilmemiş usuli müktesep hakka dönüşmüştür. Bu durumun gözetilmemesi hatalıdır.
4-Ulusal bayram genel tatil ücreti bakımından, usuli müktesep hakka aykırılık ve talep aşımı mevcuttur.
Bozma konusu olmadığından bozma konusu karardaki gibi %30 indirimli miktar olan 264,46 TL"ye hükmedilmesi gerekirken talebi de aşar şekilde net 865 TL"ye hükmedilmesi hatalıdır.
5-Hafta tatili ücreti bakımından da usuli müktesep hakka aykırılık söz konusudur.
Bozma sonrası alınan bilirkişi raporundaki açıklamalara göre, bozma öncesindeki bilirkişi raporunda “çalışılan hafta tatili sayısı x her bir hafta tatilinde çalışılan saat 9,5 x 1.5 yevmiye” şeklinde hesaplandığı, günlük ücretin 7,5 saatlik ücret olarak değil de 9,5 saatlik ücret üzerinden yazılması nedeni ile bozmanın 4. şıkkının yazıldığı anlaşılmaktadır.
Bozma sonrasında alınan bilirkişi raporunda son ücretin asgari ücrete oranının 1,27 olduğundan bahis ile önceki dönemlerin günlük ücreti değiştirilmiş, genel olarak da düşürülmüştür. Ayrıca bozma öncesinde hafta tatili çalışması 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanmasına rağmen bordrolarda 2 gün üzerinden tahakkuk göründüğünden bahis ile ve
bu yönde bir bozma da bulunmamasına rağmen hafta tatili günlük ücretinin bozma öncesindeki gibi 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması gerekirken 2 yevmiye üzerinden hesaplanmıştır.
Dairemizin ... Esas sayılı bozma ilamına uyularak tarafların oluşan usuli müktesep haklarına uygun olarak hesaplama yapılmalıdır. Yukarıda belirtilen usuli müktesep hakka aykırılıklar giderilmelidir.
Buna göre, yeniden yapılacak hesaplamada, çalışılan hafta tatili gün sayısı ve çalışma dönemleri 03/09/2018 düzenleme tarihli bilirkişi raporundaki gibi kabul edilmelidir. Her bir döneme ait günlük ücret meblağı 07/03/2014 düzenleme tarihli bilirkişi raporunun 9. sayfasındaki şablonda yer alan günlük ücret meblağı olarak kabul edilmelidir. Dairemizin 2015/21106 Esas sayılı bozma ilamına göre her bir çalışılan hafta tatili günü için 7,5 saat x 1,5 yevmiye yani, her bir çalışılan hafta tatili günü için 7,5 saatlik günlük normal çalışmanın 1,5 katı yevmiye üzerinden hesaplama yapılmalı, bozma öncesinde yapıldığı şekilde SGK primi, işsizlik primi, gelir vergisi ve damga vergisi düşülerek hükmedilecek net miktar bulunmalıdır.
6-Vekalet ücretleri ve yargılama giderleri yeniden hükmedilecek miktarlara ve yeni hüküm tarihinde geçerli olacak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre yeniden belirlenmelidir.
F)SONUÇ:
Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgililere iadesine, 21/03/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.