19. Hukuk Dairesi 2016/9803 E. , 2017/5171 K.
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki istirdat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- K A R A R -
Davacı, dava dışı ..."ın davalı kooperatiften adına kayıtlı taşınmazını ipotek ettirerek çekmiş olduğu krediye kefil olduğunu, borç ödenmeyince aleyhine ... İcra Müdürlüğü"nün 2010/2133 sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, kredinin teminatı olarak ipotek ettirilen taşınmaz paraya çevrilmeden ve asıl borçluya gidilmeden kefile karşı icra takibi yapılamayacağını, bu nedenle maaşı üzerindeki haksız haczin kaldırılarak, maaştan yapılan kesintilerin yasal faizi ile istirdadını ve lehine %40 kötüniyet tazminatı ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu kredinin tüketici kredisi değil, esnaf faaliyetlerini yürütmek için kullanılan esnaf kredisi olduğunu, krediyi çekmek için mükellef olmanın şart olduğunu, bu konuda görevli mahkemenin ticaret mahkemeleri olduğunu, icra takibine konu bononun çekilen esnaf kredisi nedeniyle krediye ilişkin olarak verildiğini, kredinin 25.000,00.-TL için çekildiğini, bu kredi ile ilgili olarak 8 tane bono alındığını, söz konusu bonolarda davacının kefil olarak yer aldığını, ayrıca ipotek borçlusu aleyhine yürüyen ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip bulunduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının davalı/alacaklı S.S. ... Esnaf Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Koop. ile dava dışı ... arasında imzalanan esnaf kredisini kefil olarak imzaladığı, söz konusu kredinin aynı zamanda ipotek ile teminat altına alındığı, bu itibarla, asıl borçluya başvurarak onun hakkında başlatılan takibin sonuçsuz kalması ve borç aciz vesikasına bağlandıktan sonra kefile müracaat edilebileceği, icra takip tarihi itibariyle takip koşulu oluşmadığından bu aşamada istenen borçtan davacının borçlu olmadığının tespitine karar vermek, davacı taraf her ne kadar kötü niyet tazminatı talep etmiş ise de, davalı alacaklı tarafından yapılan icra takibinde takip şartının gerçekleşmemiş olması nedeni ile haksız olmakla birlikte kötü niyetli sayılamayacağından davacı tarafın bu talebinin reddine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Dava, ... İcra Müdürlüğü"nün 2010/2133 sayılı icra takibine karşı menfi tespit/istirdat istemine ilişkindir.
Adı geçen dosyada davalı kooperatif tarafından davacı aleyhine başlatılmış kambiyo senedine dayalı takip bulunmaktadır. Bu dosyada ipoteğin paraya çevrilmesi istemi bulunmamaktadır.
Mahkemece, davaya konu edilmeyen ... İcra Müdürlüğü"nün 2011/2116 sayılı icra takibi yönünden karar tesis edilmesi doğru görülmemiştir.
Bunun dışında, ... İcra Müdürlüğü"nün 2010/2133 sayılı icra dosyasındaki takibe konu olan senette lehdar, ... Bankası A.Ş."dir. Dosyadaki senet örneğinden kooperatif lehine ciro olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
Mahkemece, senet aslı istenip, lehtar banka tarafından, davalı kooperatife yapılmış bir ciro olup olmadığı araştırılıp, ciro yoksa davalı kooperatifin kambiyo senedi nedeniyle alacak hakkı olmadığı saptanarak duruma göre bir karar verilmesi, şayet ciro varsa, ticari nitelikteki kredide ipoteği aşan miktar yönünden alacaklının talep hakkı bulunduğu gözetilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile kabul kararı verilmesi doğru görülmemiş, mahkeme kararının bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 19/06/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
