Mahkemesi : İstanbul 2. İş Mahkemesi
Tarihi : 27.11.2013
No : 2010/1135-2013/398

Dava, hizmet tespiti ile sigorta primine esas kazanç (ücret) tutarının belirlenmesi istemine ilişkindir.
Mahkemece, ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün, davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteklerinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
01.01.2008-08.06.2009 döneminde dava dışı 1047151.34 nolu işyerinden, 01.07.2009-05.08.2009 döneminde dava dışı 1072059.34 nolu işyerinden ve 01.09.2009-20.08.2010 döneminde de davalı .. Yayıncılık Tanıtım Tic. ve San. A.Ş"ye ait .. nolu işyerinden adına tam bildirim ve prim ödemeleri gerçekleştirildiği belirgin bulunan davacı, davalılardan ...Yayıncılık Tanıtım Tic. ve San. A.Ş"ye ait işyerinde 18.09.2007-23.08.2010 döneminde editör olarak hizmet akdine dayalı olarak gerçekleşen ve Kuruma bildirilmeyen çalışma süreleri ile 2300 TL prime esas kazançla çalıştığının tespitini istemiş, mahkemece ilâmında belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir.
İnceleme konusu davada, Mahkemece, davacının, davalılardan ..Yayıncılık Tanıtım Tic. ve San. A.Ş"ye ait işyerinde 18.09.2007-31.12.2007 döneminde çalıştığının tespitine karar verilmiş ise de, dosyada yer alan bilgi ve belgeler karar vermeye elverişli görünmemektedir. Dosyadan, davacı tarafından sunulan ve künyesinde davacının isminin editör olarak yer aldığı Petrol Dünyası dergisinin 2007 Aralık ve 2007 Ekim sayılarında derginin sahibi olarak gösterilen dava dışı Avrupa ..Medya Basın ve Yayıncılık Ticaret A.Ş ile davalı şirket arasında bağlantı bulunup bulunmadığının araştırılmadığı, uyuşmazlık konusu tarihleri içerir aylık prim ve hizmet belgelerinin Kurumdan getirtilmediği, dinlenen davacı tanıkları San ve E.. E.."in hizmet cetvelleri de getirtilmediği için bordro tanıkları olup olmadıklarının tespit edilmediği anlaşılmaktadır.
Şu halde, Mahkemece; öncelikle, bahse konu şirketlerin ortak ve yetkililerinin kimler olduğu ilgili ticaret sicil memurluğundan sorularak, dava dışı Avrupa .. Medya Basın ve Yayıncılık Ticaret A.Ş. ile davalı şirket arasında organik bir bağın bulunup bulunmadığı araştırılmalı, davacının çalışmasının süresinin ve niteliğinin belirlenmesi için, uyuşmazlık konusu tarihleri içerir aylık prim ve hizmet belgeleri Kurumdan getirtilmeli, tarafların gösterdiği tanıklarla yetinilmeyip, davacının çalışmalarını bilebilecek durumda olan, çalışmaları kayıtlara geçmiş ve işverene karşı açtığı davası bulunmayan bordrolu çalışanlardan kanaat edinmeye elverişli sayıda olanlar re"sen tespit edilerek beyanlarına başvurulmalı, dinlenen davacı tanıkları Berna San ve Emin Eser"in bordro tanıkları olup olmadığı araştırılmalı, toplanan tüm kanıtlar birlikte değerlendirildikten sonra elde edilecek sonuca göre bir karar verilmelidir.
Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, isabetsizdir.
2-) Prime esas kazancın tespitine yönelik olarak,
Davanın yasal dayanaklarından olan 506 sayılı Kanunun “Prime Esas Ücretler” başlığını taşıyan 77. maddesinin 1. fıkrası ile 5510 sayılı Kanunun “Prime Esas Kazançlar” başlıklı 80. maddesinin 1. fıkrasında, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayıl Kanunun 86/9. maddelerine dayalı olarak açılan bu tür hizmet tespiti davalarında kesinleşen mahkeme ilamı, işverence Kuruma verilmeyen belgelerin yerine geçecek nitelikte olduğundan hükümde ayrıca 77. ve 80. maddelere göre hesaplanacak olan 1 günlük ücretin belirtilmesi de gerekmektedir. 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun; 288. maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289. maddesinde, 288. madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292. maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200. ve 202. maddelerinde de bu düzenlemeler korunmuştur.
Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal
niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir.
Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ile ortaya çıkan maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulduğunda, mahkemece sigorta primine esas kazanç tutarı konusunda öngörülen yönteme uygun inceleme ve araştırma yapılmaksızın istemin kabulüne karar verilmesi, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O hâlde, davalılar vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davalı şirkete iadesine, 04.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.