Temyiz incelemesi; sanık ... müdafiinin süresinde duruşmalı inceleme istemi üzerine adı geçen sanık yönünden duruşmalı olarak; sanık ... müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına ilişkin isteğinin süresinden sonra yapıldığı anlaşılmakla, 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun"un 8/1, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu"nun 318. ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu"nun 299. maddeleri uyarınca duruşmalı inceleme isteğinin reddine karar verilerek, sanık ... ile duruşmalı inceleme isteminde bulunmayan diğer sanıklar yönünden duruşmasız olarak yapılmıştır.
Dosya İncelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
A-Sanık ... hakkında "suç işlemek amacıyla örgüt kurma"; sanıklar ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ... ve ... hakkında "suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma"; sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçlarından kurulan beraat hükümlerinin incelenmesinde:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,
B-Sanıklar ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,
C-Sanıklar...., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Sanık ... hakkında, tekerrür oluşturan mahkûmiyetlerinden daha ağır cezayı içeren Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nce 20/03/2008 tarihinde, 2008/44-107 sayı ile verilen ve 28/03/2008 tarihinde kesinleşen ve 05/10/2015 tarihinde infaz edilen "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan "5 yıl hapis cezasına" ilişkin ilam yerine, Malatya 1. Ağır Ceza Mahkemesi"nce 20/03/2008 tarihinde, 2008/70-165 sayı ile verilen ve 28/03/2008 tarihinde kesinleşen, "resmi belgede sahtecilik" suçundan "1 yıl 8 ay hapis cezasına" ilişkin ilamın tekerrüre esas alınması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Dosya kapsamına göre,
a-Sanık ..."ın, 26/09/2014 tarihli eylemi sanık ... ile birlikte işlediği sabit ise de; 03/10/2014, 07/10/2014, 08/10/2014 ve 11/10/2014 tarihli eylemlere iştirak ettiğine ve ele geçen uyuşturucu maddelerle ilgisi bulunduğuna dair, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, sabit olan tek eylemi yönünden de TCK"nın 188/5. maddesinde aranan "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi" koşulunun bulunmadığı gözetilmeden, sanık ... hakkında hükmolunan cezadan TCK"nın 188/5. ve 43. maddeleri uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
b-Sanık ...’ın, 03/10/2014 ve 06/10/2014 tarihli eylemleri işlediği sabit ise de; 03/10/2014 tarihli eylemine, sanık ... ve hakkındaki beraat kararı onanan sanık ...’nun; 06/10/2014 tarihli eylemine ise kendisi dışında başka şahısların iştirak ettiklerine dair kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, dolayısı ile söz konusu eylemler yönünden TCK"nın 188/5. maddesinde aranan "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi" koşulunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık ... hakkında hükmolunan cezadan, TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
c-Sanık ...’ın, 06/10/2014 tarihli eylemi sanık ... ile birlikte işlediği sabit ise de; söz konusu eyleme, hakkındaki beraat kararı onanan sanık ...’in iştirak ettiğine dair, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, dolayısı ile söz konusu eylem yönünden TCK"nın 188/5. maddesinde aranan "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi" koşulunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık ... hakkında hükmolunan cezadan, TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
d-Sanık ...’nın, diğer sanık ... ile birlikte işlediği iddia olunan 15/10/2014 tarihli eyleme iştirak ettiğine dair, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, sabit olan 24/09/2014, 10/10/2014 tarihli eylemleri yönünden TCK"nın 188/5. maddesinde aranan "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi" koşulunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık ... hakkında hükmolunan cezadan, TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
2-Dosya kapsamına göre, sanık ...’in, 11/10/2014 tarihli olayda, eyleme iştirak eden diğer sanıklar ..., ... ve ... ile birlikte, kolluk görevlilerine 2 adet MDMA içerikli tableti sattığı sabit ise de; 14/11/2014 tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçen 0,2 gramdan ibaret eroini, kullanmak için bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı, 14/11/2014 tarihinde alınan kan ve idrar örneklerinde, eroin metaboliti olan “opiat” etken maddesine rastlandığı anlaşılmakla, sanık hakkında hükmolunan cezadan koşulları bulunmadığı halde, TCK"nın 188/4 ve 43/1. maddeleri uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
3-Dosya içeriğinden, sanıklar Cumali, ..., ...., ...., ... ve ..."dan, CMK"nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kolluk görevlilerinin birden fazla kez uyuşturucu madde satın aldığı anlaşılmakla;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı Kararlarında da açıklandığı üzere; gizli soruşturmacıların, farklı tarihlerde adı geçen sanıklardan suç konusu uyuşturucu maddeleri satın almaları üzerine, sanıkların ""satmak için uyuşturucu madde bulundurma"" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, gizli soruşturmacıların sanıklardan farklı tarihlerde tekrar uyuşturucu madde satın alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl görevi ""uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak"" değil, ""suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir."" Bu nedenlerle gizli soruşturmacılar tarafından sanıklardan birden çok kez uyuşturucu madde satın alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir ""alım - satım"" söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklar Cumali, ..., ...., ...., ... ve ..."nın cezasının, TCK"nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle sanıklara fazla ceza tayin edilmesi,
4-Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
5-Sanık ..."un, tekerrüre esas alınan Ceyhan 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10/09/2008 tarihli, 2008/367-512 sayılı ilamına konu suçu işlediği 12/01/2007 tarihinde 18 yaşından küçük olması nedeniyle bu ilamın, 5237 sayılı TCK"nın 58. maddesinin 5. fıkrası uyarınca tekerrüre esas alınamayacağı ve sanığın tekerrüre esas alınabilecek başkaca sabıka kaydının bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümlerinin uygulanması,
6-Ceyhan Cumhuriyet Başsavcılığı adli emanetinin 2014/1084 ve 2014/1059 sıralarında kayıtlı olup, üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı bizatihi suç teşkil etmeyen "suç delili" niteliğindeki "güven alımı ve teslim tesellüm tutanağı" başlıklı 26 adet tutanağın, dosyada delil olarak saklanması yerine, müsaderesine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar Cumali, ..., Sedat, ...., ...., Hasan, Onur ve Vahdet müdafilerinin; sanıklar ..., ...., Hasan, ... ve Onur"un temyiz itirazları ile sanık ... müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, sanık ... dışındaki diğer sanıklar yönünden resen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, suçun niteliği ile tutuklu kalınan süre, hükmolunan cezanın süresi, bozma sebebine, tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göre sanıklar ...., .... ve ... hakkındaki tahliye taleplerinin reddine,
D-Sanıklar ..., ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;
Sanık ..."in yüzüne karşı verilen 02/06/2015 tarihli hükmü, 1412 sayılı CMUK"nın 310/1 maddesinde öngörülen bir haftalık süresinden sonra 10/06/2015 tarihinde temyiz ettiği anlaşılmakla, temyiz isteminin CMUK’nın 317. maddesi gereğince reddine karar verilerek, adı geçen sanık yönünden hükmedilen ceza süresi itibari ile resen temyiz incelemesi yapılmıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Oluşa ve dosya içeriğine göre, "....Mahallesi ....Sokak"ta uyuşturucu madde satıldığına" ilişkin istihbari bilgi alınması nedeniyle, 25/09/2014 günü saat 13.30 sularında belirtilen sokak üzerinde yürütülen devriye görevi sırasında, 142 nolu ikametten çıkan ve durumundan şüphelenilen sanık ..."in, kolluk görevlilerini görmesi üzerine yere attığı bir adet MDMA içerikli hapın ele geçirildiği, sanık ..."ın olay sırasında çıktığı 142 nolu ikamette uyuşturucu maddenin devamı olabileceği degerlendirilerek, sanık ..."e ait söz konusu evde, Cumhuriyet savcısının yazılı arama emrine istinaden yapılan aramada, ikametin çatı kısmında bulunan aralıkta siyah poşet içerisinde 120 paket esrarın bulunduğu; sanık ..."ın aşamalardaki savunmasında, "evde ele geçen uyuşturucu maddelerle ve sokakta bulunan hapla ilgisi bulunmadığını, Bahittin"in evine onu görmek için girdiğini" beyan ettiği; sanık ..."in ise, kollukta müdafii huzurunda alınan savunmasında, "evde ele geçen esrarın kime ait olduğunu bilmediğini, bu eve yeni taşındığını, kendisinden önce burada ikamet eden kişilerin bırakmış olabileceğini"; Cumhuriyet savcısı ve Sulh Ceza Hakimliği huzurunda ise, "olay günü ele geçen hapı ve esrarı evine ..."in sakladığını, buradan alarak satışa arz ettiğini"; sonraki savunmalarında ise, "ele geçen uyuşturucu maddeleri çatıya ..."in yerleştirdiğini, parmak izinin çıkabileceğini" beyan ettiği; yapılan inceleme sonucu düzenlenen 17/11/2014 ve 25/05/2015 tarihli uzmanlık raporları ile, esrarın paketlendiği kağıtlar ve içinde olduğu poşet üzerinde mukayeseye elverişli 4 adet parmak izinin sanık ..."a ait olduğunun, ..."e ait parmak izinin bulunmadığının tespit edildiği; sanık ..."ın aşamalardaki savunmalarında, "suçlamayı kabul etmeyerek, ele geçen uyuşturucu madde ile ilgisi bulunmadığını, Bahittin ile olaydan önce kavga ettiğini ve içinde ne olduğunu bilmediği siyah poşeti fırlattığını, bu nedenle parmak izinin çıkmış olabileceğini" belirttiği, ..."in ise aşamalardaki savunmalarında, Bahittin"in iddialarını reddederek, "Bahittin"in evinde ele geçen uyuşturucu maddeleri kendisinin koymadığını" ifade ettiği; 25/09/2014 tarihli olay tutanağında imzası bulunan tutanak düzenleyiciler Fahri Kayalı ve Fazıl Özcanlı"nın mahkeme huzurunda tanık sıfatı ile alınan beyanlarında tutanağın içeriğini doğruladıkları anlaşılmakla;
TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK"nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, somut olayda ise sanıklar Bahittin ve ..."ın, birlikte işledikleri sabit olan "uyuşturucu madde ticareti yapma" eylemine, diğer sanıklar ... ve Hacı Ömer"in, "fiili birlikte gerçekleştiren" sıfatı ile katıldıklarına, sanık ..."in evinde ele geçen "120 paket esrar" ile ilgileri olduğuna dair, sanık ..."in aşamalarda değiştirdiği soyut beyanı dışında kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil elde edilemediği gibi, ele geçirilen maddeler arasında TCK"nın 188/4. fıkrası kapsamına giren herhangi bir uyuşturucu maddenin de bulunmadığı; sanık ..."in; 21/01/2015 tarihli ana dosya iddianamesine konu 29/09/2014 tarihli eyleminde, kendisi dahil üç kişi ile birlikte kolluk görevlilerine uyuşturucu madde sattığının sabit olduğu; sanık ..."ın, 21/01/2015 tarihli ana dosya iddianamesine konu olup işlediği sabit olan 10/10/2014 tarihli eylemine, sanık ..."un iştirak ettiğine dair kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gibi, söz konusu eylem yönünden “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilme” koşulunun da gerçekleşmediği göz önüne alındığında;
a-Sanık ... hakkında koşulları bulunmadığı halde, hükmedilen temel ceza üzerinden, TCK"nın 188/4-5. maddeleri uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
b-Sanık ... hakkında, birleşen dosyaya konu 25/09/2014 tarihli eylemi işlediğinin sabit olmadığı dikkate alındığında, 21/01/2015 tarihli ana dosya iddianamesine konu eylemleri yönünden; CMK"nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kolluk görevlilerinin sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde satın aldığı anlaşılmakla;
Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/04/2015 tarih, 2014/462 Esas, 2015/135 Karar ve 2014/848 Esas, 2015/136 Karar sayılı Kararlarında da açıklandığı üzere; gizli soruşturmacıların, 29/09/2014 tarihinde sanık ..."den, suç konusu esrarı satın almaları üzerine, sanığın ""satmak için uyuşturucu madde bulundurma"" suçu belirlenmiş ve bu suçun delili elde edilmiştir. Buna rağmen, gizli soruşturmacıların sanıktan farklı tarihlerde tekrar uyuşturucu madde satın alması gereksiz olduğu gibi görevleri kapsamında da değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacıların asıl görevi ""uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak"" değil, ""suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir."" Bu nedenlerle gizli soruşturmacılar tarafından sanıktan birden çok kez uyuşturucu madde satın alınması, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir ""alım - satım"" söz konusu olmadığı gözetilmeden, atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanık ..."in cezasının, TCK"nın 43. maddesi ile artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
c-Sanık ..."ın sabit olan eylemleri yönünden TCK"nın 188/5. maddesinde aranan "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirilmesi" koşulunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık ... hakkında hükmolunan cezadan, TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
2-Sanıklar Hacı Ömer, ... ve Bahittin yönünden; Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kanuna aykırı, sanıklar Hacı Ömer ve ... ile müdafilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, sanıklar Hacı Ömer, ... ve Bahittin yönünden resen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA,
E-Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:
Dosya kapsamından, sanık ..."ın, 25/09/2014 tarihinde kolluk görevlilerini görünce yere attığı bir adet MDMA içeren hapı, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin delil elde edilemediği, suçu tümüyle inkâr etmesinin aleyhine yorumlanamayacağı, yakalanmadan önce çıktığı görülen diğer sanık ..."in ikametinde yapılan arama sonucu ele geçen 120 paket esrarla ilgisi bulunduğuna ve bunları söz konusu ikamette sakladığına ve sattığına ilişkin, sanık ..."in soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı, bu haliyle sanık ..."ın fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde suç niteliğinde hataya düşülerek uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, bozmanın niteliğine, tutuklu kaldığı süreye göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
F-Sanıklar ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Yargılama sırasında onsekiz yaşını doldurmamış sanık ... hakkındaki dosyaların, hukukî ve fiilî irtibat nedeni ile ana dosya ile birleştirilmesi sonrasında yapılan duruşmaların CMK"nın 185. maddesine aykırı olacak şekilde kapalı yapılması yerine açık olarak yapılması; hükmün kapalı yerine açık celsede açıklanması, temyiz inceleme tarihi itibariyle sanığın onsekiz yaşını doldurması nedeniyle telafisi mümkün olmadığından ve sonuca etkili görülmediğinden bozma sebebi yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların eleştiri ve aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1-Oluşa ve dosya kapsamına göre; ".... isimli bir şahsın ....Mahallesi ....Sokak"ta yeni yapılan inşaatta esrar satışı yaptığına" ilişkin 07/12/2014 tarihinde alınan telefon ihbarı üzerine, aynı gün saat 22.00 sıralarında bahse konu inşaatın bulunduğu ....Sokak ve... Sokak"ın kesişimine gidildiğinde, inşaat önünde ellerinde poşetler bulunan ve sonradan kimlikleri tespit edilen sanıklar ... ve ..."ın kolluk görevlilerini görünce inşaatın içerisine doğru kaçtıkları, yapılan takip sonucu inşaat içindeki boş odada yakalanan sanıklar.... ve ...."in bulunduğu yerde, yere atılmış halde siyah ve beyaz poşetler içinde 75 fişek halinde esrar, bir adet kesilmiş kitap yaprağı, turuncu saplı makas ile ...."in üst aramasında, pantolon kemerinin alt kısmına gizlenmiş halde, sakız kutusu içerisinde 17 adet MDMA içeren hapın bulunduğu; aynı gün inşaat alanında yapılan aramada, aynı avlu içerisinde olup sanıklar .... ve ...."in bulunduğu odadan bağımsız olan başka bir odada yakalanan sanık ..."in, üst yoklamasında pantolon çakmaklık cebinde alüminyum folyoya sarılı 4 fişek halinde 0,03 gram eroinin ele geçirildiği; sanık ..."in 08/12/2014 tarihinde Sulh Ceza Hakimliğinde müdafii huzurunda alınan savunmasında, "arkadaşı.... ile eroin kullanmaya karar verdiklerini, kendi üzerinde 4 paket eroin bulunduğunu,...."un, bunun kendilerine yetmeyeceğini söyleyerek motorsikleti ile eroin almaya gittiğini, kendisinin ise aynı avlu içerisindeki inşaat halindeki odalardan birinin içine girip eroin kullandığını, diğer sanıklardan haberinin olmadığını" beyan ettiği, sanıklar.... ve ...."in aşamalardaki savunmalarında, "olay yerinde sanıklar Bilal ve...."u görmedikleri, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde almak için olay yerine geldiklerini, uyuşturucu satıcısının polisi görmesi üzerine kaçtığını, ele geçen uyuşturucu maddelerin kendilerine ait olmadığını" beyan ettikleri; sanık ..."in 08/12/2014 tarihli savunmasının ardından, 13/01/2015 tarihinde düzenlenen uzmanlık raporuna göre, sanık ... de ele geçen 4 paket eroinin sarılı bulunduğu alüminyum folyo üzerinde parmak izi tespit edilen sanık ..."i, sanık ..."in 25/02/2015 tarihinde Cumhuriyet savcısı huzurunda verdiği beyanı ile "kendisinde ele geçen uyuşturucu maddeleri getiren şahıs" olarak teşhis ettiği; sanık ..."un ise soruşturma aşamasında kollukta ve Cumhuriyet savcısı huzurundaki beyanında, "adı geçen şahısları tanımadığını"; Sulh Ceza Hakimliği huzurunda ise "ele geçen eroinleri Bilal"in kullanmak için getirdiğini, birlikte kullandıklarından parmak izinin çıktığını" beyan ettiği; kovuşturma aşamasında ise sanıklar.... ve Bilal"in beyanlarını değiştirerek, "ele geçen eroini kullanmak için birlikte aldıklarını ve dörder paket halinde paylaştıklarını, Bilal"in,...."tan eroin kullanmak için alüminyum folyo istemesi üzerine,...."un eli ile yırtıp Bilal"e verdiği folyo üzerinde parmak izinin çıkmış olabileceğini" belirttikleri olayda;
a-TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanabilmesi için TCK"nın 188/3. maddesinde öngörülen seçimlik hareketlerden birinin üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, somut olayda ise, sanıklar.... ve ...."in, birlikte işledikleri sabit olan "uyuşturucu madde ticareti yapma" eylemine, diğer sanıklar Bilal ve...."un, "fiili birlikte gerçekleştiren" sıfatı ile katıldıklarına, sanıklar.... ve ...."de ele geçen "75 fişek esrar ve 17 adet MDMA içeren tablet" ile ilgileri olduğuna dair, kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı; sanıklar .... ve ...."de eroin veya TCK"nın 188/4. fıkrası kapsamına giren başkaca bir uyuşturucu maddenin ele geçirilmediği; ayrıca sanık ..."in, ana dosya ile birleştirilen 17/02/2015 tarihli iddianameye konu sabit olan 21/09/2014, 26/09/2014, 01/10/2014, 14/10/2014 ve 15/10/2014 tarihli eylemleri yönünden TCK"nın 188/5. maddesinde aranan "üç veya daha fazla kişi ile birlikte gerçekleştirme" koşulunun oluşmadığı gözetilmeden; sanıklar.... ve .... hakkında hükmedilen temel cezalar üzerinden TCK"nın 188/4-5. maddeleri uyarınca arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
b-Adli emanetin 2014/1176 sırasına kayıtlı sanık ..."de ele geçen 95 TL, sanık ..."de ele geçen 200 TL, sanık ..."de ele geçen 400 TL paranın, uyuşturucu madde ticaretinden elde edildiğine ilişkin kuşku sınırlarını aşan, kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıklara iadesi yerine, yazılı şekilde TCK"nın 55. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,
2-Sanık ... yönünden; Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
3-Kabule göre de; suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan sanık ... hakkında,
a-Yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılırken uygulama maddesinin TCK"nın 31/3. fıkrası yerine, maddi hata sonucu TCK"nın 31/2. fıkrası olarak gösterilmesi,
b-TCK"nın 188/3-4-5, 43. maddeleri uyarıca belirlenen "33 yıl 9 ay" hapis cezası üzerinden yaş küçüklüğü nedeniyle indirim yapılırken, TCK"nın 31/3. maddesinin son cümlesi uyarınca verilecek hapis cezasının 12 yıldan fazla olamayacağı gözetilmeden, ilgili madde uyarınca yapılan 1/3 oranında indirim sonucu tespit edilen "22 yıl 6 ay" hapis cezası üzerinden, TCK"nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında takdiri indirim yapılarak, doğru uygulama yapıldığında belirlenecek olan "10 yıl hapis cezası" yerine, yazılı şekilde "18 yıl 9 ay hapis cezası" olarak fazla cezaya hükmedilmesi,
Kanuna aykırı, sanıklar.... ve .... ile sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, resen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA,
G-Sanıklar ... ve ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde:
Dosya kapsamından, 07/12/2014 tarihinde sanıklar Muzzafer ve ...."in yakalanmasının ardından, bulundukları avlu içerisinde birbirinden bağımsız odalarda yapılan arama sonucu yakalanan sanık ..."de ele geçen ve 13/01/2015 tarihli uzmanlık raporuna göre, üzerinde diğer sanık ..."un parmak izlerine rastlanan alüminyum folyoya sarılı 0,03 gramdan ibaret eroini, sanıklar Bilal ve...."un, "birlikte kullanmak için bulundurduklarına" dair aşamalardaki savunmalarının aksine, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduklarına ilişkin kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı, bu haliyle sanıkların eylemlerinin, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde suç niteliğinde hataya düşülerek uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanıklar ve sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, resen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, bozmanın niteliğine, tutuklu kaldığı süreye göre sanık ...’un SALIVERİLMESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına,
H-Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:
Dosya kapsamına göre, kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen sanık ...’nin 21/01/2015 tarihli ana dosya iddianamesine konu olup, sanıklar ..., .... ve Hacı Ömer’in işledikleri sabit olan 29/09/2014 tarihli eylem ile sanık ...’ın işlediği sabit olan 09/10/2014 tarihli eyleme iştirak ettiğine ve söz konusu olaylarda ele geçen uyuşturucu maddelerle ilgisi bulunduğuna dair kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan beraati yerine, mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA,
I-Sanık ... hakkında "uyuşturucu madde ticareti yapma" suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde:
Dosya kapsamına göre, kendisinde uyuşturucu madde ele geçirilemeyen sanık ...’ın 21/01/2015 tarihli ana dosya iddianamesine konu olup, sanık ...’ın işlediği sabit olan 08/10/2014 tarihli eylemine iştirak ettiğine ve olayda ele geçen uyuşturucu maddelerle ilgisi bulunduğuna dair kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan beraati yerine, mahkûmiyetine karar verilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 07/06/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.




TEFHİM TUTANAĞI: 07.06.2018 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı ...."nın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ..."in yokluğunda 21.06.2018 tarihinde, açık olarak okundu.