Danıştay 4. Daire 2021/1965 Esas 2021/4644 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
DÖRDÜNCÜ DAİRE
Esas No : 2021/1965
Karar No : 2021/4644

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : ... Vergi Dairesi Başkanlığı
(... Vergi Dairesi Müdürlüğü)
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVACI) : ... Enerji Petrol Ürün Nakliyat Gıda Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi

İSTEMİN KONUSU : ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Davacı adına düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak re'sen tarh edilen 2009 yılı vergi ziyaı cezalı kurumlar vergisinin kaldırılması istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Danıştay bozma kararı üzerine Vergi Mahkemesince verilen kararda; davacı hakkında Mahkemelerinin E: ... sayılı dosyasına sunulan ... tarihli ve ... sayılı Vergi Tekniği Raporunda mükellefin cüzi miktarda akaryakıt ticareti faaliyeti olup asıl faaliyet konusunun kaçak akaryakıtın piyasaya sürülmesinde fatura akışı için kullanılmış ara firma olduğu sonucuna varılarak buna göre düzenlenen Vergi İnceleme Raporlarına istinaden tespit edilen matrah farkı üzerinden vergi ziyaı cezalı tarhiyatların yapıldığının anlaşıldığı, somut olayda, yapılan tespitlerden davacı hakkında re'sen tarh edilen vergi ziyaı cezalı vergilerde hukuka aykırılık bulunmadığı ancak, Mahkemece yapılan ara kararla idarece belirlenen %15 kârlılık oranının piyasa şartlarına ve ticari teamüllere uygun olup olmadığının sorulmasına karşın Ankara Ticaret Odası tarafından cevap verilmediği, idarece de gerekli inceleme ve araştırmanın yapılmadığı anlaşıldığından %15 kârlılık varsayımı ile yapılan cezalı tarhiyatta hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, idarece yapılan cezalı tarhiyatların hukuka uygun olduğu belirtilerek kabule ilişkin mahkeme kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Cevap verilmemiştir.

TETKİK HÂKİMİ : ...
DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Dördüncü Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :
213 sayılı Vergi Usul Kanununun 3/B maddesinde, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu, vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin yemin hariç her türlü delille ispatlanabileceği, şu kadar ki, vergiyi doğuran olayla ilgisi tabii ve açık bulunmayan şahit ifadesinin ispatlama vasıtası olarak kullanılamayacağı, iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olduğu belirtildikten sonra 30. maddesinin birinci fıkrasında, re'sen vergi tarhı, vergi matrahının tamamen veya kısmen defter, kayıt ve belgelere veya kanuni ölçülere dayanılarak tespitine imkan bulunmayan hallerde takdir komisyonları tarafından takdir edilen veya vergi incelemesi yapmaya yetkili olanlarca düzenlenmiş vergi inceleme raporlarında belirtilen matrah veya matrah kısmı üzerinden vergi tarh olunması şeklinde tanımlanmıştır. Yine, aynı Kanunun 134. maddesi gereğince vergi incelemesinden maksat, ödenmesi gereken vergilerin doğruluğunu araştırmak tespit etmek ve sağlamaktır.
5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 6. maddesinde, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı ve safî kurum kazancının tespitinde, Gelir Vergisi Kanununun ticari kazanç hakkındaki hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, davacı hakkında ilgili dönemlerde hesap ve işlemlerinin incelenmesi üzerine düzenlenen vergi tekniği raporu ve bu rapora istinaden dava konusu tarhiyatların dayanağı vergi inceleme raporunun incelenmesinden, mükellefin cüzi miktarda akaryakıt ticareti faaliyeti olup asıl faaliyet konusunun kaçak akaryakıtın piyasaya sürülmesinde fatura akışı için kullanılmış ara firma olduğu sonucuna varıldığı, mükellefin gerçek satışlarının kurumlar vergisi beyanlarına yansıtılmış durumda olduğu, ancak satışların maliyeti yüksek gösterilerek ilgili dönem kurumlar matrahı eksik beyan edildiği, kaynağı belirsiz akaryakıt maliyetinin normal usulle elde edilen akaryakıta göre çok düşük olduğu gerçeği dikkate alınarak, bu tür faaliyetlere girişenlerin kanuni yaptırım riskini göze almalarında en büyük etkenin yüksek kârlılık olduğu, ayrıca normal akaryakıt ticaretinin birkaç aşamadan oluşması ve her safhasında belli bir kâr oluşmasından dolayı mükellefin en az net %15 kârlılığı olduğu kabul edildiği, buna göre düzenlenen Vergi İnceleme Raporlarına istinaden tespit edilen matrah farkları üzerinden cezalı tarhiyatların yapıldığı anlaşılmaktadır.
Somut olayda, incelenen raporlardaki tespitlerin değerlendirilmesinden davacının gerçek akaryakıt ticareti faaliyetinin çok düşük, buna karşın raporda yer verilen bazı mükellef firmalarla birlikte sahte belge düzenleyerek ve kullanarak kaçak akaryakıt ticareti gerçekleştirmek suretiyle bu faaliyetinin çok düşük olan maliyetini yüksek göstererek kârlılığını azalttığı dolayısıyla kayıt ve beyan dışı hasılatı olduğu görülmektedir. İhtilaf konusu ise davacının söz konusu faaliyetinin kârlılık oranın saptanmasıdır.
Diğer taraftan akaryakıt ticareti alanında faaliyet gösteren mükelleflerin kârlılığının tespiti hususunda akaryakıt ticaretinin kârlılığının kesin olarak tespiti zor olsa da vergilendirmede kesin veya kesine en yakın tespitlerle hareket edilmesi kanun hükmü gereğidir. Diğer taraftan söz konusu sektörde kayıtlı ekonomide mevcut olan asgari kârlılık oranına ulaşılamaması halinde bu faaliyetin yürütülemeyeceği aksi durumun ticari icaplarla bağdaşmayacağı açıktır.
Her ne kadar mahkemece bozma kararına uyularak Ankara Ticaret Odasından ara kararı ile 2008 ve 2009 yıllarına ilişkin sıvı yakıtlar ve bunlarla ilgili ürünlerin toptan ticareti faaliyetindeki kârlılık oranının yaklaşık ne olabileceği sorulmuş ise de anılan kurum tarafından herhangi bir cevap verilmemesi üzerine tekiden yaptırımlı olarak yazılacak ve kesin süre verilecek yeni bir ara kararı ile konunun sorulması gerektiği açıktır.
Bu itibarla Mahkemece, sektördeki kârlılık oranı, ilgili ticaret ve sanayi odaları ile meslek kuruluşlarına sorulmak ve cevap verilmemesi halinde tekiden yaptırımlı ve kesin süreli olarak müzekkere yazılmak suretiyle karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile inceleme ile verilen Vergi Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Temyiz isteminin kabulüne,
2. Temyize konu ... Vergi Mahkemesinin ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Vergi Mahkemesine gönderilmesine,
4. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen onbeş (15) gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 28/09/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, temyize konu mahkeme kararının bozulmasını sağlayacak nitelikte bulunmadığından temyiz isteminin reddi gerektiği görüşüyle Dairemiz kararına katılmıyoruz.