Mahkemesi :Asliye Ceza Mahkemesi
Suç : Tefecilik yapma
Hüküm : TCK"nın 241/1, 62/1, 52/2, 51. maddeleri uyarınca mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi:
Hazine vekilinin tefecilik suçunun mağduru olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince davaya katılma ve kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu, kovuşturma aşamasında katılma isteği hususunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş ise de temyiz dilekçesinin katılma iradesini ortaya koyduğu anlaşılmakla, 5271 sayılı CMK"nın 237/2 ve 260/1. maddeleri gereğince davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
1)TCK"nın 241.maddesinde düzenlenen "Tefecilik" suçu, kanunun "Topluma Karşı Suçlar" başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenmiş olup, suçun mağduru tüm toplumdur. Tefecilik suçuyla korunan hukuksal değer serbest rekabet mekanizması ve ekonomik yaşamın güvenilirliğidir. Tefecilik fiilinden dolayı bir kısım gelirler sistem dışına çıktığı ve devlet vergi gelirinden yoksun kalması sonucu zarara uğradığından, davaya katılma hak ve yetkisi Hazineye aittir.
Tefecilik suçunda; tefecilik yapan failden faiz, komisyon veya başka adlar karşılığında ödünç para alan kişiler, iradi olarak faiz ilişkisinin tarafı olmakta olup, gerçek anlamda suçun pasif faili konumundadırlar. Madde gerekçesinde de izlenen suç politikası gereği tefecilik ilişkisinde sadece ödünç para veren aktif failin cezalandırıldığı vurgulanmıştır. (Aynı yönde ......, "Tefecilik Suçu", Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2010, Cilt:XIV Sayı:1, s.552-552)
Bunun sonucu olarak; tefecilik ilişkisinde faiz, komisyon veya başka adlar karşılığında ödünç para alan, dolayısıyla suçun cezalandırılmayan pasif faili konumunda bulunan kişilerin, suçun mağduru olmadıklarından tefecilik yapan fail hakkında açılmış bir kamu davasına katılma hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Bu kişiler, şikayetçi olmaları üzerine başlatılan soruşturma sonucu açılan kamu davasında "İhbar eden", yürütülen soruşturma ve kovuşturma sırasında soruşturma veya kovuşturma makamlarınca kimliklerinin re"sen tespit edilmesi halinde ise "Tanık" konumundadırlar. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 29/05/1989 tarih, 1989/7-147 E., 1989/209 K. sayılı kararında tefecilik suçunda, şikayetçinin katılan sıfatını kazanmasının mümkün olmadığı karar altına alınmıştır.
Tefecilik suçlarında CMK"nın 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanma esaslarına ilişkin olarak;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 03/06/2018 tarih ve 2018/149 E., 2018/163 Karar ve 13/11/2007 tarih ve 2007/171 E., 2007/235 K. sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK"nın 231/5-6 maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.
CMK"nın 231/6-c maddesinde; suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle giderilmesi halinde, maddedeki diğer koşulların da varlığı halinde fail hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 17/02/2015 tarih ve 2014/7-297 E., 2015/3 K. sayılı ilamında vurgulandığı üzere; mahkemece, failin işlediği suç nedeniyle mağdurun veya kamunun zararı tespit edilerek, ödeme iradesini ortaya koyup hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilerek zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 26/05/2015 tarih ve 2013/3-546 E., 2015/163 Karar ve 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 E., 2009/13 K. sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasında, suçun işlenmesi nedeniyle mağdurun oluşan zararının, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği kabul edilmiştir.
Tefecilik suçunda; tefecilik yapan failden faiz, komisyon veya başka adlar karşılığında ödünç para alan kişiler, suçun doğrudan mağduru olmadıklarından, CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasında bu kişilerin maddi zararlarının göz önüne alınamayacağı açıktır. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu"nun "Kesin hükümsüzlük" başlıklı 27. maddesi karşısında yasanın emredici normlarına aykırı olarak düzenlenen bir tefecilik sözleşmesi nedeniyle, sözleşme taraflarının doğrudan veya dolaylı olarak hukuki korumadan yararlanmaları olanaksızdır.
Tefecilik suçu nedeniyle kamunun zararına ilişkin olarak ise; yukarıda vurgulanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu"nun 26/05/2015 tarih ve 2013/3-546 Esas, 2015/163 Karar ve 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Karar sayılı kararları karşısında, tefecilik fiili nedeniyle oluşan kamunun maddi zararının, kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilecek nitelikte olmadığından CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasında göz önüne alınamayacaktır.
Sonuç olarak; tefecilik suçlarından kurulan hükümlerde CMK"nın 231. maddesinin uygulanmasında, aynı Yasanın 231/6-c maddesindeki "Zararın giderilmesi" koşulunun aranması olanaksızdır.
Bu açıklamalar ışığında dosya kapsamı, bilgi ve belgelere göre;
Mahkemece sanıktan faizle borç para aldığı kabul edilen "Zarar kariılanmadığı" gerekçesi ile hakkında CMK"nın 231.maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, sanığın kasıtlı suçtan üç aydan fazla hapis cezasına ilişkin mahkumiyeti olmaması verilen cezanın ertelenmesi halinde ileride bir daha suç işlemeyeceği yönünde olumlu kanaat oluştuğundan verilen hapis cezasının TCK"nın 51.maddesi uyarınca ertelenmesine karar verilmiş ise de;
Sanıktan faiz karşılığı borç para aldığı kabul edilen ..."un, atılı suçun niteliği göz önüne alındığında suçun mağduru olmadığı bu nedenle suçtan doğrudan zarar gördüğünün kabul edilemeyeceği gözetilmeden sanığın adı geçenin zararını karşılamadığı gerekçesi ile yazılı şekilde uygulama yapılması,
2)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/06/2007 tarihli ve 2007/10-108 Esas, 2007/152 Karar sayılı ilamında belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde 30 gün olarak tayin edilmesi,
3)Kısa süreli olmayan hapis cezası ertelenen sanık hakkında Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren TCK"nın 53/1.maddesiyle ilgili iptal kararının uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanığın ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi de gözetilerek CMUK"nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.10.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.