5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"na muhalefet suçundan sanık ...’in anılan Kanun"un 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu"nun 62/1 ve 52/2. maddeleri gereğince 1.000,00 Türk lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Sungurlu Asliye Ceza Mahkemesinin 24/10/2017 tarihli ve 2016/207 esas, 2017/433 sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 27/06/2018 gün ve 94660652-105-19-5787-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 05/07/2018 gün ve KYB 2018-58134 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.
Anılan ihbarnamede;
Dosya kapsamına göre, katılanın haberi olmaksızın adına abonelik sözleşmesi imzalanmak suretiyle 0 534 871 07 00 numaralı hattın sanığın iş yeri olan Nasip İletişim adlı iş yerinden çıkartıldığına dair olayla ilgili yapılan yargılama sonunda sanık hakkında evvelce özel belgede sahtecilik suçundan mahkûmiyetine dair Sungurlu Asliye Ceza Mahkemesinin 20/06/2013 tarihli ve 2013/106 esas, 2013/350 sayılı kararının diğer hususlarla beraber "suça konu sözleşme ile ekindeki belge üzerindeki yazı ve rakamlar ile sözlemedeki katılana atfen bulunan imzaların sanığın eli ürünü olup olmadığı hususunda bilirkişi incelemesi yaptırılması... soncuna göre sanığın hukukî durumunun takdir ve tayininin..." gerektiğinden bahisle Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 03/03/2016 tarihli ve 2014/21037 esas, 2016/1833 karar sayılı ilâmı ile bozulmasını müteakip yapılan yargılama sırasında alınan Samsun Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 29/09/2016 tarihli ve SMS-16-08309 sayılı Uzmanlık Raporuna göre nüfus cüzdanı fotokopisi üzerindeki yazıların sanığa aidiyetinin tespit edilemediğinin belirlenmesiyle birlikte, 0 534 871 07 00 hatta ilişkin Türkcell bireysel abonelik sözleşmesi aslı üzerindeki yazı ve imzaların sanığa ait olduğuna dair herhangi bir tespitin yapılmadığının anlaşılması karşısında, sanığın 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu"na muhalefet suçundan cezalandırılabilmesi için her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği gözetilmeksizin, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;
5809 sayılı Kanunun "cezai hükümler" başlıklı 63/10 maddesinde; 19.02.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6518 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu, suçun maddi unsuru "...fıkralarına aykırı hareket ederek bu işi bizzat yapanlar..." şeklinde tanımlanmaktadır.
Adı geçen maddede yazılı "...bu işi..." deyiminden kastın, suçun unsurlarını oluşturan seçimlik hareketleri nitelemek olduğu, madde metninde atıfta bulunulan fıkralardan biri olan 5809 sayılı Kanunun 56. maddesinin 4. fıkrasında yazılı seçimlik hareketlerin "...kişinin bilgisi veya rızası dışında; abonelik tesisi veya işlemi, elektronik kimlik bilgisini haiz cihaz kayıt işlemi, yapmak ve yaptırmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." seçimlik hareketleri olduğu anlaşılmaktadır.
Sanığın üzerine atılı suçun unsurlarının "...kişinin bilgisi ve rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak, yaptırmak veya bunun için gerçeğe aykırı bir belge düzenlemek, usulüne uygun düzenlenen evrakta değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan bir evrakı kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir.
Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.
Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.
26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında; bayi yetkilisi olan sanığın bizzat sözleşme oluşturma fiilini gerçekleştirmese de hattın aktivasyonunu sağlayacak onay işlemlerini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görülmediğinden REDDİNE, 22/01/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.