MAHKEMESİ :İş Mahkemesi
DAVA TÜRÜ : ALACAK

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait işyerinde kayden alt işveren işçisi olarak çalıştığını, asıl işveren-alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaaya dayalı olduğunu, davalının kendi işçilerine sağladığı mali haklardan müvekkilinin de yararlanması gerektiğini ileri sürerek, müvekkilinin gerçek işverenin baştan itibaren davalı olduğunun tespitiyle, fark ücret alacağı ile birlikte bir kısım işçilik alacağının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili, davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, toplanan kanıtlara ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Kararın davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizce sair temyiz itirazlarının reddine karar verilerek, davacının ücretinin tespiti için davacıyla benzer veya aynı işi yapan ve fakat toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan emsal işçisinin olup olmadığının sorulması, emsal dosyalarda aylık ücret miktarı kabulüne nasıl ulaşıldığı hususunun incelenmesi, somut dosya yönünden ücret tespitine esas 73,22 TL katsayısı ile ücrete nasıl ulaşıldığının açıklığa kavuşturulması ve davalı tarafından 2003 yılından sonra hem şoför alımı yapılmadığının hem de 2003 yılından sonra alınan şoförler için ücretin bildirildiği dikkate alındığında bu çelişkinin davalıdan sorularak giderilmesi ile davacının ücretinin denetime elverişli şekilde belirlenmesi gerektiği gerekçeleriyle bozulmasına karar verilmiştir.
Bozmaya uyan Mahkemece, emsal dosyalarda kabul edilen ücrete nasıl ulaşıldığı belirlenmiş, ancak davacı vekilinin de talebi üzerine Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu Başkanlığı tarafından bildirilen işçilik rayiç listesindeki günlük ücret esas alınarak yapılan hesaplamaya itibarla davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Temyiz Başvurusu:
Kararı davalı vekili temyiz etmiştir.
Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki tüm temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2-Taraflar arasındaki uyuşmazlık davacıya ödenmesi gereken aylık ücretin belirlenmesi noktasında toplanmaktadır.
Yargıtayın yerleşik uygulamalarına göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz olarak kurulması veya muvazaaya dayandığının kabul edilmesi halinde kayden alt işveren işçisi olarak çalıştırılan işçinin ücreti tespit edilirken, asıl işveren işyerinde asıl işverenin aynı işi yapan ve aynı kıdemdeki işçisinin ücretinin dikkate alınması gerekir (Yargıtay 22. HD. 10.12.2018 tarihli, 2018/12241 esas ve 2018/26701 karar sayılı ilamı; Yargıtay 22. H. 26.02.2018 tarihli, 2017/1940 esas ve 2018/4763 karar sayılı ilamı, Yargıtay 9. HD. 19.12.2016 tarihli, 2016/18444 esas ve 2016/22438 karar sayılı ilamı, Yargıtay (Kapatılan) 7. HD. 23.12.2015 tarihli, 2015/17010 esas ve 2015/26270 karar sayılı ilamı).
Somut dosyada, Mahkemece bozma sonrası yapılan araştırmada davalı asıl işveren işyerinde toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan ve davacıya emsal olabilecek bir işçinin bulunmadığı belirlenmiştir. Davacının dava konusu dönemde sendika üyeliğinin bulunmadığı da tartışma dışıdır. Bu durumda asıl işverenin sendikalı işçisi davacıya emsal kabul edilemez. Dosya kapsamına göre, davalı asıl işverenin işyerinde sendikasız ve davacıya emsal olabilecek bir işçinin varlığı davacı tarafından ispatlanmış değildir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki; dava dilekçesinde ücretin, asıl işverenin davacı ile aynı işi yapan kadrolu işçilere ödenen ücret üzerinden belirlenmesi talep edilmiş olmakla, asıl işveren işyerinde çalışan emsal işçinin ücreti yerine başka işyerlerinde çalışan işçinin ücretinin emsal olarak kabul edilmesi somut olay bakımından olanaklı değildir.
Bu durumda; davalı işveren işyerinde davacıya emsal olabilecek sendikasız ve toplu iş sözleşmesinden yararlanmayan bir işçi bulunmadığına göre; davacının fark ücret alacağı ile tespit edilen ücret farkından kaynaklı alacak talepleri reddedilmeli ve fiilen aldığı ücret üzerinden varsa ödenmeyen işçilik alacakları hüküm altına alınmalıdır. Bu yön gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 14.03.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.