...

Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın davalı ... hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacılar vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde davacılar vekilleri Av. ..., Av. ... ile davalılardan ... vekili Av. ..., davalılardan ..., ..., ... vekili Av. ... gelmiş, tebligata rağmen başka gelen olmadı, onların yokluğunda duruşmaya başlanarak hazır bulunanların açıklamaları dinlenildikten ve temyiz dilekçesinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
- KARAR -
Davacılar vekili, arsa sahipleri müvekkilleri ile davalı yüklenici şirket arasındaki 25.04.2008 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği sözleşmeye konu 633 ada 12,13,14 parsel sayılı taşınmaz mülkiyetinin davalı yüklenici şirkete devredildiğini, yüklenici şirketin taşınmazların tevhiti ile 633 ada 32 parselde sözleşmeye aykırı olarak tek blok inşaası yaparak arsa sahiplerine vereceği toplam 9 adet bağımsız bölüm de dahil olmak üzere 40 adet bağımsız bölümü mal kaçırmak amacıyla üçüncü şahıslara devrettiğini, bu kapsamda 31 adet taşınmazın yüklenicinin işçisi olan davalı ..."a yine 9 adet bağımsız bölümün de davalı ..."a devrinin yapıldığını, diğer davalıların da bu kişilerden bağımısız bölüm satın alan kişiler olup, tapu kayıtlarının gerçek durumu yansıtmadığını ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili feshi ile 22, 26, 31, 33, 34 numaralı bağımsız bölümlerin tapusunun iptali ile davacılar adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar ..., ... ve ..., ... ve ... vekilleri, davanın reddini istemişi diğer davalı davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporları, ve tüm dosya kapsamından; sözleşmenin feshi istenildiğinden diğer bağımsız bölüm sahiplerine davanın ihbar edildiği, davalılardan ... hakkındaki davadan feragat edildiği, diğer davalıların taşınmazı satın alan iyiniyeli üçüncü kişi oldukları ve binanın keşif tarihi itibariyle %100 tamamlanmış durumda olduğundan geriye etkili feshin mümkün olmadığı gerekçesiyle ... hakkında davada karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.
Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir.
Dava; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi ve tapu iptali tescil istemlerine ilişkindir.
.../...

S.2

1-) Dava dilekçesinde sözleşmenin geriye etkili feshi ile sözleşme gereği davacılara isabet eden bağımsız bölümlerin tapularının iptali ile davacılar adına tescili talep edilmiştir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi talep edildiği takdirde sözleşme uyarınca oluşacak bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptalini istemek mümkün değildir. Bu şekilde bir talep sözleşmeyi ayakta tutmak iradesini taşır. Sözleşme geriye etkili feshedildiği takdirde arsa sahibi sözleşme uyarınca tapu kaydı devretmiş ise bunun geri verilmesini talep eder. Yüklenici ise arsa sahibi yararına yaptığı imalat bedelini sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre talep edebilir. Sözleşmenin ileriye etkili fesih talebinde ise sözleşme hükümlerinin yerine getirildiği kabulünden haraketle tarafların birbirlerinden talep edebilecekleri bağımsız bölüm, eksik iş, kira teminatı, cezai şart gibi hususlar göz önünde bulundurularak sözleşmenin tasfiyesinin temin edilmesi gerekir. Davacı arsa sahibinin dilekçede hem sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip hem de sözleşme uyarınca oluşacak bağımsız bölümlerin bir kısmının mülkiyetini talep etmesi yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde birbirleriyle bağdaşır talepler değildir.
Bu durumda mahkemece HMK"nın 31. maddesi gereği yargılamaya hakim olan ilkelerden ""Davayı aydınlatma ödevi"" gereği davacı vekilinin istek ve iradesi aydınlatılıp, sözleşmenin geriye etkili feshinin istenmesi durumunda, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde bulunan ancak davada taraf olmayan diğer arsa sahiplerinin ve tüm tapu maliklerinin hukuki durumu da etkileneceğinden bu kişilerin tespiti ile davada taraf olması veya davaya icazetleri sağlanmalı, oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gereklidir.
2-) Davacılar vekilince sözleşmenin geriye etkili feshi istenmediği takdirde, 21.10.2013 tarihli....kararı ile binanın ruhsata bağlanmasının mümkün olmadığı 1076 m2 lik bölümüne ilişkin yıkım kararı alındığı görüldüğünden binanın kamu düzeninden olan imar muvzuatına uygun hâle getirilip getirilemeyeceği hususu üzerinde durulup, davalılardan ..."ın 2008 yılı sigorta bordro dökümünden davalı yüklenici şirket çalışanı olması, yine davalı ..."un yüklenci şirket temsilcileri ile yakın ilişki iddiası ile her iki davalının yükleniciden devraldıkları bağımsız bölümlerin sayıca fazlalığı gözetilerek muvazaa olgusunun bulunup bulunmadığının ve diğer davalıların da iyiniyet iddiasının denetime elverişli bir şekilde gerekçelendirilmesi gerekli iken denetime elverişli olmayacak şekilde karar verilmesi de hatalı olmuştur.
3-) Dava dosyası kapsamında örneği mevcut 02.05.2012 tarihli ""Protokol"" gereği davalı ... hakkındaki davadan feragat edildiği anlaşıldığından feragat nedeniyle bu davalı hakkındaki davanın reddine karar verilmesi ve yine aynı prtokol gereği davalı ... lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verilmesi gerekli iken yazılı şekilde davadan feragat nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi ile hüküm yerinde davalı ..."i de kapsayacak şekilde lehe vekalet ücreti takdiri de hatalı olmuş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1, 2, 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle davacılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan davacılar yararına takdir olunan 1.630,00 TL duruşma vekalet ücreti davalılar .... ..., ..., ..."dan alınarak davacılara verilmesine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edenlere iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 30.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.