Danıştay 8. Daire 2019/322 Esas 2021/4151 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
SEKİZİNCİ DAİRE
Esas No : 2019/322
Karar No : 2021/4151

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ...
VEKİLİ : Av. ...
KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Başkanlığı
VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararının, temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan davacının, Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesini ihlal ettiğinden bahisle aynı Kanunun 135/5. ve 136. maddeleri gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararının onanarak aynı Kanunun 154. maddesi uyarınca tedbiren işten yasaklanmasına ilişkin Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E: ... K: ... sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesince verilen ... tarih ve E: ..., K: ... sayılı kararda; davacının (kapatılan) ... Ağır Ceza Mahkemesi'nin E: ..., K: ... sayılı, ... tarihli kararı ile Anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkmak suçundan mahkum olduğu ve mahkumiyetin kesinleştiği, yargılama konusu suçun Avukatlık Kanunun 5/a ve 136/1. maddelerine göre meslekten çıkarma cezasını gerektirecek nitelikte olduğu ve meslekten çıkarma cezası verilenlerin disiplin kurulu kararıyla tedbir mahiyetinde işten yasaklanacağı açık olduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 45. maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacının mahkumiyeti ile sonuçlanan kesinleşmiş ceza mahkemesi kararına ilişkin ... Mahkemesine yapılan bireysel başvuru sonucunda, ... Mahkemesinin ... tarih ve ... bireysel başvuru numaralı kararıyla, davacının adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkı ile bağlantılı olarak hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verildiği, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere kararın bir örneğinin mahkemesine gönderilmesi üzerine ... Ağır Ceza Mahkemesinin (CMK 250. madde ile görevli) ... tarih ve E: ... K: ... sayılı ek kararı ile önceki mahkumiyet hükmü iptal edilerek beraat kararı verildiği, bu kararın temyiz edilmeksizin 20.11.2018 tarihinde kesinleştiği, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılmasına ilişkin olarak ceza mahkemesinin mahkumiyet kararını esas alan ve bakılan davanın konusunu oluşturan meslekten çıkarma cezasının da ortadan kaldırılması gerektiği, bu nedenle bölge idare mahkemesi kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüştür.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Bölge İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Sekizinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
MADDİ OLAY :
... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ... K: ... sayılı kararı ile davacının Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının tamamını ya da bir kısmını tağyir, tebdil ve ilgaya teşebbüs suçunu işlediği gerekçesiyle müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müebbeten kamu hizmetlerinden yasaklanmasına karar verilmiş, bu karar ... Ceza Dairesinin ... tarih ve E: ... K: ... sayılı kararı ile onanarak aynı tarihte kesinleşmiştir.
Bunun üzerine İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve ... sayılı kararı ile şikayetli avukatın Avukatlık Kanunu'nun 5/1-a maddesinde belirtilen eylem ve işlemlerden kesinleşmiş hapis cezası olduğu gözetilerek aynı Kanunun 135/5. ve 136. maddeleri uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İstanbul Barosu Disiplin Kurulu'nun bahsi geçen kararına yapılan itiraz üzerine, Türkiye Barolar Birliği Disiplin Kurulu'nun ... tarih ve E: ... K: ... sayılı kararı ile şikayetli avukatın itiraz isteminin reddine ve Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına, Avukatlık Kanununun 154. maddesi gereği tedbiren işten yasaklanmasına karar verilmiş, bu kararın davacıya tebliği üzerine bakılan dava açılmıştır.

HUKUKİ SÜREÇ:
Davacı, ceza yargılamasına ilişkin olarak yasak usullerle ve müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadelere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi sebebiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla 26.08.2014 tarihinde ... Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuş, ... Mahkemesinin ... tarih ve ... başvuru numaralı kararı ile müdafi yardımından yararlanma hakkı ile bağlantılı olarak hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ve kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yargılamayı yapan mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ... K: ... sayılı ek kararı ile hükümlüler hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin E: ... K: ... sayılı mahkumiyet kararı ile ilgili yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüyle söz konusu hükmün CMK 322/2. maddesi uyarınca iptaline, hükümlülerin üzerine atılı anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışmak suçundan CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar verilmiş, karar temyiz edilmeden 20.11.2018 tarihinde kesinleşmiştir.

İLGİLİ MEVZUAT:
1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "Avukatlığa kabulde engeller" başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında, "Aşağıda yazılı durumlardan birinin varlığı halinde, avukatlık mesleğine kabul istemi reddolunur: a) Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı iki yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, (...) zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkum olmak, (...); ikinci fıkrasında, " Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler." hükmü yer almış; "Disiplin cezaları" başlıklı 135. maddesinin birinci fıkrasının beşinci bendinde, meslekten çıkarma; "avukatlık ruhsatnamesinin geri alınarak avukatın adının baro levhasından silinmesi ve avukatlık unvanının kaldırılmasıdır." şeklinde tanımlanmış; "Cezaların uygulanma şekli" başlıklı 136. maddesinin birinci fıkrasında ise, "Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ile ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymıyanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ve 5 inci maddenin (a) bendinde yazılı bir suçtan kesin olarak hüküm giyme halinde meslekten çıkarma cezası uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Davacı avukatın 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 136/1. maddesi uyarınca meslekten çıkarılma ve 154. maddesi gereğince de tedbiren işten yasaklanma işleminin sebep unsurunu aynı Kanunun 5. maddesinde sayılan ve avukatlık mesleğine engel kabul edilen bir suçtan mahkumiyet ve bu mahkumiyete ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararı oluşturmaktadır.
Buna göre, meslekten çıkarılma ve tedbiren işten yasaklanma işleminin dayanağı ... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ... , K: ... sayılı mahkumiyet kararı olması nedeniyle söz konusu kararın hukuki varlığını ve geçerliliğini sürdürmesi önem arzetmektedir.
İlgilinin meslekten çıkarılması işleminin hukuka uygunluğunun denetlendiği yargılama sürecinde ortaya çıkan ve uyuşmazlığın esasına etki edebilecek nitelikte bulunan durumların res'en göz önüne alınacağı tartışmasızdır.
Davacının ceza yargılaması sonucunda almış olduğu mahkumiyet kararının ... onanarak kesinleşmesi üzerine yasak usullerle ve müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadelere dayanılarak mahkumiyet kararı verilmesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla ... tarihinde ... Mahkemesine bireysel başvuru yapmıştır.
27.07.2018 tarih ve 30491 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ... Mahkemesinin ... tarihli ve ... başvuru numaralı kararında, "Somut olayda başvurucuların gözaltında tutulduğu sırada devlet güvenlik mahkemelerinin görev alanına giren suçlar yönünden kural olarak müdafi yardımından yararlanmaları ancak belli bir aşamadan sonra mümkün olmaktadır. 3842 sayılı Kanun’un eklenen 31. maddesiyle gözaltında bulundurmaya ve müdafi yardımından yararlanmaya ilişkin yeni düzenlemelerin devlet güvenlik mahkemelerinin görev alanına giren suçlarda uygulanmayacağı, bunlar hakkında değişiklik yapılmadan önceki 1412 sayılı mülga Kanun hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Başvurucuların gözaltında tutulduğu tarihlerde anılan mevzuat, gözaltı süresinde avukata erişim imkânını tanımamaktadır. Başvurucunun belirtilen şartlarda 19/4/1994 ile 3/5/1994 tarihleri arasında gözaltında tutulduğu görülmektedir.
Başvuruculara isnat edilen suçlar kapsamındaki eylemlere ilişkin değerlendirmede kendileri ve diğer sanıkların gözaltında hakları hatırlatılmaksızın ve müdafileri olmaksızın baskı altında verildiği iddia edilen beyanlarının delil olarak kabul edildiği görülmektedir. Başvurucular, polisler tarafından düzenlenen "kendilerini ve diğer sanıkları suçlayıcı ifadeler içeren" tutanakları imzalamak zorunda kaldıklarını ifade etmiş; soruşturma evresinden itibaren bu beyanların kendilerine ait olmadığını belirtip itiraz etmişlerdir.
Başvurucuların gözaltına alınırken ve emniyette tutuldukları sırada manevi baskı ve kötü muameleye uğradığı Adli Tıp Kurumu raporlarıyla ve AİHM kararıyla maddi bir vakıa hâlini almıştır. Gerekçeli kararda delil olarak gösterilen diğer bulgular başvurucuların manevi baskı gördüğü dönemde tanzim edilmiş ve müdafi olmaksızın düzenlenmiş tutanaklar ile başvurucuların yer göstermesi sonucu elde edilmiş belge ve maddelerdir. Diğer bir ifadeyle başvurucular hakkındaki yargılama; başvurucuların gözaltında olduğu dönemde yer göstermeleri sonucu elde edilen yasa dışı maddeler, bu dönemde müdafileri olmaksızın alınmış beyanlar ve mahkemede doğrulanmamış teşhisler üzerine inşa edilmiştir.
Sonradan (yargılamanın devam ettiği sırada) yürürlüğe giren 5271 sayılı Kanun’un 148. maddesi, hâkim veya Mahkeme önünde doğrulanmayan müdafi yardımı sağlanmadan alınan kolluk beyanları bakımından kovuşturma aşamasında savunmanın etkinliğini sağlayacak niteliktedir. Ancak Mahkemece bu husus gerekçede tartışılmamış ve temyiz aşamasında da bu eksiklik telafi edilememiştir.
Başvurucuların diğer deliller yanında müdafileri olmaksızın alınan ve daha sonra Mahkemede doğrulanmayan ifadeleri doğrultusunda anılan eylemleri gerçekleştirmek suretiyle isnat edilen suçtan mahkûmiyet kararı verildiği, gözaltında iken alınan bu ifadelerin mahkûmiyet için belirleyici biçimde kanıt olarak kullanıldığı, sonraki aşamalarda sağlanan müdafi yardımı ve yargılama usulünün diğer güvencelerinin soruşturmanın başında başvurucuların savunma hakkına verilen zararı gideremediği anlaşılmaktadır.
Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte somut olayda, mahkûmiyete belirleyici olarak esas alınan delillerin elde ediliş yöntemindeki hukuka aykırılıkların bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği, delillerin elde edildiği koşulların onların gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde şüphe doğurduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla mahkûmiyet kararı verilirken yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen ve Mahkeme huzurunda sanıklar tarafından doğrulanmayan beyanlara -belirleyici delil olarak- dayanılmasının yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerle bağdaşmadığı kanaatine varılmıştır." gerekçeleriyle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki müdafi yardımından yararlanma hakkıyla bağlantılı olarak hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ve kararın bir örneğinin ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için yargılamayı yapan mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
... Ağır Ceza Mahkemesinin ... tarih ve E: ... K: ... sayılı ek kararı ile hükümlüler hakkında ... Ağır Ceza Mahkemesinin E: ... K: ... sayılı mahkumiyet kararı ile ilgili yargılamanın yenilenmesi talebinin kabulüyle söz konusu hükmün CMK 322/2. maddesi uyarınca iptaline, hükümlülerin üzerine atılı anayasal düzeni zorla değiştirmeye kalkışmak suçundan CMK 223/2-e maddesi uyarınca beraatlerine karar verilmiş, karar temyiz edilmeden 20.11.2018 tarihinde kesinleşmiştir.
Buna göre, ... Mahkemesinin bahsi geçen ihlal kararı sonrasında davacı hakkında mahkumiyet kararını veren Ağır Ceza Mahkemesi tarafından Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi ve bu kararın temyiz edilmeden kesinleşmesi karşısında, ilgilinin avukatlık mesleğini icra etmesine engel bir mahkumiyet hükmünün varlığından söz etme olanağı kalmamış, dava konusu işlem sebep unsuru yönünden hukuka aykırı hale gelmiştir.
Bu itibarla, değinilen yeni hukuki durum değerlendirilerek yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan temyiz isteminin kabulüne,
2. ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... gün ve E: ..., K: ... sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan ... TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesine, 28/09/2021 tarihinde kesin olarak oybirliği ile karar verildi.