Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi


Yukarıda tarih ve numarası yazılı hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiş, davalı vekili tarafından duruşma istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili Avukat ... ile davalı vekili Avukat .. .... geldi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmâl edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu işin gereği konuşulup düşünüldü:

- K A R A R -

Dava, sözleşme kapsamıdaki ve ilave işlerden kaynaklanan bakiye iş bedeli nedeniyle alacak istemine ilişkin olup, mahkemenin; davanın kısmen kabulüne dair kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Hükümden sonra davacı tarafça yargılama giderlerine ilişkin tavzih talebinde bulunulmuş ve talebin reddine dair karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
...-Tavzih yoluyla hüküm fıkrası değiştirilemeyeceğinden davacının tavzih talebinin reddine ilişkin ek karara yönelik temyiz itirazının reddi gerekmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
...-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince;
Davacı sözleşme kapsamında kalan ve ilave yapılan işlerden doğan bakiye alacağın ödenmediğini belirterek 291.448,... TL alacağın geçici kabul tarihinden itibaren ticari faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiş, davalı mahsup itirazı niteliğinde eksik ve kusurlu iş ile gecikme cezası alacakları da bulunduğu belirterek davanın reddini savunmuş, mahkemece davalının cezai şarta ilişkin mahsup itirazı bulunmadığından da söz edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava sözleşme tarihine göre uygulanması gereken 818 sayılı mülgâ BK"nın 355. vd. maddelerde düzenlenen eser sözleşmesine dayalı olarak açılmış alacak davasıdır.
Davalının asıl sözleşme konusu işle ilgili cezai şart alacağı bulunduğuna dair savunması mahsup itirazı niteliğindedir. Mahsup itirazının karşı dava şeklinde ya da ayrı bir dava ile talep edilmesi sürülmesi zorunlu olmayıp, kanıtlanması koşuluyla itiraz niteliğinde olduğundan mahkemece kendiliğinden gözetilip hesaplanarak mahsup konusunda karar verilmesi gerekir.


Hükümde yer alması gereken hususların neler olduğu HMK"nın 297. maddede düzenlenmiş olup maddenin .... fıkrasına göre; hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gereklidir. Maddede sözü edilen talepler davacının talepleri ile sınırlı olmayıp davalının mahsup itirazı nedeniyle değerlendirilmesi gereken husus var ise bunun da sonucu hükmedilen alacaktan indirilmek suretiyle de olsa hükme yansıtılmış olması gerekir.
Açıkça reddine karar verilmiş olmadığı halde unutularak hükme alınmayan bir konuda talebin reddedilmiş sayılamayacağı gibi usuli kazanılmış hak oluştuğundan da söz edilemez. ... bozma kararı sonrası verilecek hükümde temyiz eden tarafların sıfatına bakılmaksızın bu konuda hüküm kurulması mümkündür. ... Hukuk Genel Kurulu"nun 03.....2004 tarih 2004/...-545 Esas, 2004/573 Karar sayılı kararı ile ....06.1991 tarih 1991/...-234 Esas, 1991/352 Karar sayılı kararında da bu ilke benimsenmiştir. Bu nedenle yapıldığı halde miktarı eksik gösterilerek hüküm kurulmamış olan yargılama giderlerinin bozma sonrasında verilecek kararda doğru olarak belirlenip hüküm kurulması mümkündür. Kaldı ki HMK"nın 332/.... maddeye göre mahkemece yargılama giderlerine resen hükmedilir. Bu kuralın da sonucu olarak bozma kararının kapsamı dışında kalan hususların kesinleşeceği ilkesinin uygulanması, yargılama giderleri yönünden ayrık uygulamayı gerektirir. Yani yargılama giderleri kesinleşmiş sayılamayacağından bozma sonrası kurulacak hükümde davanın kabul ve ret oranına göre yargılama giderlerine doğru biçimde hükmedilebilecektir.
Yukarıda yapılan açıklama ve sözü edilen kurallarla birlikte somut olay değerlendirildiğinde; mahkemece davalının cezai şartla ilgili mahsup itirazı bulunmadığından incelenmediği benimsenmişse de; cevap dilekçesi ve aşamalarda cezai şarta ilişkin mahsup itirazı bulunduğundan, cezai şartla ilgili işin esası incelenerek işin gerçekleşme oranı, cezai şartın niteliği, teslim olgusu, dikkate alınarak davalı iş sahibinin cezai şart alacağı doğup doğmadığı ve varsa mahsup gereken miktar konusunda rapor alınarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken cezai şarta ilişkin mahsup itirazı bulunmadığı kabul edilerek bu yönde inceleme ve değerlendirme yapılmayarak karar verilmiş olması doğru olmamıştır. Mahkemece yukarıda açıklandığı biçimde mahsubu gereken cezai şart alacağı bulunup bulunmadığı yönünden bilirkişi raporu alınarak sonucuna göre karar verilmeli, yargılama giderlerinin hesaplanmasındaki hatanın usulü kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilmek suretiyle yargılama gideri miktarı doğru olarak hesaplanıp haklılık oranına göre yanlara paylaştırılmak suretiyle hüküm kurulmalıdır. Açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davalı yararına bozulması gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda .... bentte yazılı nedenlerle davacının tavzih talebinin reddine ilişkin ek karara yönelik tüm temyiz itirazının reddine, .... bentte yazılı nedenle davalı vekilinin sair temyiz itrazlarının reddine, .... bentte yazılı nedenle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün temyiz eden davalı yararına BOZULMASINA, ....350,00 TL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak ..."daki duruşmada vekille temsil olunan davalıya verilmesine, aşağıda yazılı bakiye ...,... TL temyiz ilam harcının temyiz eden



davacıdan alınmasına, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren ... gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine ....02.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.