Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi

Dava, davacının 14.09.2006 ile 23.07.2012 tarihleri arası; 21.05.2009 ile 21.05.2010 tarihleri arası davalı işyerinden bildirimleri hariç kesintisiz çalışmanın tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle, davalı ... hakkında davanın açılmamış sayılmasına, davalı Tasfiye Halinde S.S. Sevecenler Sahil Konut Yapı Kooperatifine ait 1392351.035 sicil numaralı kapıcılık iş yerinde 14/09/2006 - 22/04/2012 tarihleri arasında asgari ücret ile ve hizmet akdini dayalı olarak 2019 gün süre ile çalıştığının, SGK tarafından re"sen tescil edilen 21/05/2009-21/05/2010 tarihleri arasındaki 362 gün hizmetinin dışında kalan 1657 günlük hizmetinin Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediğinin tespitine; dair verilen karara karşı davalı ... vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10.Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
A) DAVACININ İSTEMİ :
Dava, davacının 14.09.2006 ile 23.07.2012 aralığında kesintisiz çalışmanın tespiti istemine ilişkindir.
B) DAVALILARIN CEVABI :
Davalı Tasfiye Halinde S.S. Sevecenler Sahil Yapı Kooperatifi Başkanlığı vekili, davacının bu konutlarda oluşturulan Apartman Yönetimi tarafından işe alındığını, davanın apartman yönetimine karşı açılması gerektiğini, davacının müvekkil Kooperatifte çalıştırıldığına ilişkin tutanağın iptali için SGK Başkanlığı aleyhine ... 3. İş Mahkemesi"nin 2011/340 Esas sayılı dosyasında açtıkları davanın halen derdest olduğunu, müvekkili Kooperatifin taraf ehliyetinin olmadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ..., kendisine ait işyeri olmadığını, 27.12.2007 tarihinde yapılan Genel Kurul sonrası Yönetim Kurulu üyeliğine seçildiğini, davacının Apartman Yönetimi tarafından hizmetli olarak çalıştırılmakta olduğunu, davanın apartman yönetimine karşı açılması gerektiğini belirtmek suretiyle, davanın reddini talep etmiştir.
Davalı ... Başkanlığı vekili, hizmet tespitine yönelik davaların kamu düzenini ilgilendirmesi nedeniyle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi gerektiğini belirterek; davanın reddini talep etmiştir.
C) İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARI :
İlk Derece Mahkemesince, davalı Tasfiye Halinde S.S. Sevecenler Sahil Konut Yapı Kooperatifine ait 1392351.035 sicil numaralı kapıcılık iş yerinde 14/09/2006 - 22/04/2012 tarihleri arasında asgari ücret ile ve hizmet akdini dayalı olarak 2019 gün süre ile çalıştığının, SGK tarafından re"sen tescil edilen 21/05/2009-21/05/2010 tarihleri arasındaki 362 gün hizmetinin dışında kalan 1657 günlük hizmetinin Sosyal Güvenlik Kurumuna bildirilmediğinin tespitine; dair karar verilmiştir.
D) BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİNİN KARARI :
Davalı Kurum vekili tarafından İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinafa başvurulması üzerine; istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir.
E) TEMYİZ TALEBİ :
Davalı Kurum vekili tarafından, Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın kaldırılmak suretiyle İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi talep olunmuştur.
F) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE :
Dava, 506 sayılı Kanunun 79/10. (5510 sayılı Kanun’un m. 86/9.) maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re"sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır.
Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir.
Eldeki davada, davacının 2010 yılı öncesine yönelik tespit yerinde ise de; Denetim Tutanağı tarihinden sonra davacının çalışmaları ile ilgili yapılan araştırma eksik olup hüküm kurmaya yeterli bulunmamıştır.
1- Mahkemece yapılacak iş, davacının çalıştığını iddia ettiği apartmana komşu apartman işyeri kapıcıları, bakkal, manav, market gibi çalışmayı bilebilecek kişilerden bu dönem yönünden beyanları alınmalı; öte yandan bu dönemde davacının çalışmaları ile ilgili varsa apartman yönetim Kurulu kararları incelenerek, davalı dışında kapıcılık hizmetlerini yapan kişi ve kişilerin bulunup bulunmadığı tespit olunmalıdır.
2- Öte yandan, davacının kapıcı olarak çalıştığı, özel hayatı ile iş hayatının iç içe girdiği bu gibi durumlarda; çalışılarak geçirilen sürenin saat olarak tespiti yapılarak, güne çevrilmek sureti ile karar verilmesi gerekmekte olup; çalışmanın tam süreli mi, kısmi süreli mi olduğu saptanmalı; bu amaçla davacının yaptığı iş, tam kapsamı ile belirlenmeli, bu işler için günde ve haftada kaç saat çalıştığı tanıklardan sorulmalı; varılacak sonuca göre tespiti gereken sigortalı gün sayısı tereddütsüz ortaya konulmalıdır.
İlk Derece Mahkemesince, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O hâlde, davalı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK"nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 26.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.