Temyiz incelemesi sanık ... müdafiinin süresindeki istemi nedeniyle sanık ... yönünden duruşmalı; sanık ... yönünden duruşmasız olarak yapılmıştır.
Dosya incelendi.
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:
Ceza Genel Kurulunun süreklilik kazanmış uygulamalarına göre şeklen direnme kararı verilmiş olsa dahi; bozma kararı doğrultusunda uygulama yapmak, bozmadan sonra yapılan inceleme, araştırma ve yeni kanıtlara dayanarak hüküm kurmak, bozma nedeni veya nedenlerini tartışmak, ilk kararda yer almayan daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurmak, hükümde değişiklik yapmak suretiyle verilen direnme kararı özde direnme kararı olmayıp bozmaya eylemli uyma sonucu verilen yeni bir karar olduğu ve Mahkemece, Dairemizin 04/04/2017 tarih, 2016/1096 esas ve 2017/2140 karar sayılı bozma kararına karşı direnildiği belirtilmiş ise de; direnme kararında bozma nedenlerinin tartışılmış olması, ilk kararda yer almayan daire denetiminden geçmemiş bulunan yeni ve değişik gerekçelerle hüküm kurulması karşısında, karar, şeklen direnme gibi görünse de özde ilk karar niteliğinde olduğundan, direnme kararının bozmaya eylemli uyma olarakkabulü ile temyizen inceleme görevinin Dairemize ait olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;
1-)Sanık ... hakkında verilen hükmün incelenmesinde:
Bozmaya uyulduğu, yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;
24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi"nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararına yanlış anlam verilerek 5237 sayılı TCK"nın 53/b maddesinin uygulanmaması,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları yerinde olduğundan CMK"nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun"un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;
TCK"nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine "Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi"nin 08/10/2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre, TCK"nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına", ibaresinin yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine,
2-)Sanık ... hakkında verilen hükmün incelenmesinde:
Ele geçirilen saf eroin miktarı nazara alınarak, mahkemenin temel cezanın belirlenmesindeki gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamenin bu konudaki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.
TCK"nın 188/5. maddesinin uygulanması için TCK"nın 188/3. maddesinde gösterilen seçimlik hareketlerden birinin 3 veya daha fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi gerektiği, somut olayda aynı zamanda satıcı konumunda bulunan sanık ..."nin eyleminin sanık Cengiz"de yakalanan suça konu eroin maddesini Uludere"den Mersin"e sevketmekten ibaret olduğunun anlaşılması karşısında; sanık ..."nin uyuşturucu maddeyi sevkettiği sabit ise de, alıcı konumunda olan diğer sanıklarla iştirak iradesi ile hareket ettiğine dair kuşku sınırlarını aşan kesin delil bulunmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında hükmolunan cezanın TCK"nın 188/5. maddesi uyarınca arttırılmayacağının gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kalınan süre göz önüne alınarak sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 05/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
TEFHİM TUTANAĞI : 05.06.2018 tarihinde verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı Mehmet Erdal Bozkaya"nın katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulunan sanık ... müdafii Av. ..., Av. ... ve Avukat ..."un yokluklarında 21.06.2018 tarihinde, açık olarak okundu.