BAM Hukuk Mahkemeleri İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi 2019/1625 Esas 2022/1004 Karar Sayılı İlamı

T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
15.HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1625
KARAR NO: 2022/1004
TÜRK MİLLETİ ADINA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/12/2018
NUMARASI: 2016/179 Esas, 2018/1225 Karar
DAVANIN KONUSU: Alacak
KARAR TARİHİ: 24/05/2022
Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;
GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ: Dava; taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedeli alacağının tahsili talebine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı, davacı tarafça istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Davacı vekili, taraflar arasında davalıya ait sondaj işinin müvekkili davacı yanca KDV dahil 113.280,00 TL bedel karşılığında yapılması için 03/11/2015 tarihli sözleşme yapıldığını, müvekkili davacının sözleşme gereğince üstlendiği tüm edimleri eksiksiz yerine getirdiğini, sözleşmede belirtilen işi zamanından önce tamamladığını, davalı yanca iş bedelinin 50.000,00 TL'sinin müvekkiline parça parça ödendiğini, bakiye iş bedeli için düzenlenen faturanın davalı yanca tebliğ alındığını, ancak bedelinin ödenmediğini ileri sürerek 63.280,00 TL bakiye iş bedelinin 18/01/2016 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin sözleşme gereğince tüm ediklerini yerine getirmesine rağmen davacının işi eksik ve ayıplı yaptığını, davacı yanın işi görürken DSİ Yeraltı Suları Teknik Yönetmeliği'nin "Kırıntı Numune" başlıklı 4. maddesine aykırı davrandığını, sondaj yapımında her bir metre inildiğinde doğru şekilde numune alınıp numune kutusundaki yerine koyulmasını zorunlu kıldığını, ancak davacı yüklenicinin bu yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacının Yönetmeliğin "Teçhiz ve Tecrid İşlemleri " başlıklı 5.maddesi gereğince sondaj yapımı sonrası kuyu logo cihazı ile etüt yapması ve kuyu teçhizi yapması gerekirken yapmadığını, davacının bu ihmallerinden ötürü kuyu debisi ve suyun kalitesinin ciddi anlamda etkilendiğini, yine Yönetmeliğin "Çakıllama" başlıklı 6 .maddesi uyarınca çakılalma işlemini gereği gibi yapmadığını, bu eksikliğin sondja işleminde çok büyük öneme sahip olup suyun berraklığını etkilediğini, davacının ihmal ettiği bu eksikliği müvekkilinin ısrarları üzerine yerine geirdiğini, ancak kullandığı çakılların sondaj kuyusuna uygun kalitede ve daha da önemlisi uygun miktarda çakıl dökülemediğini, bu aşamadan yeterli verim alınamadığını, iki römork çakıl aabilecek kapasitede iken bir römorktan daha az çakıl ile doldurulduğunu, bu suretle ayıplı ifada bulunduğunu, ayrıca çakılların en önemli olan pompa seviyesine ulaşmadığını, yine yükleniciin bir diğer asli edimi olan kuyunun temizliğinin davacı yanca yerine getirilmediğini, davacı yanın sözleşmenin 12. Maddesine aykırı hareket ederek sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini 3. kişilere müvekkilinin yazılı onayı olmaksızın devir ettiğini savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davacı vekili cevaba cevap dilekçesiyle, davalının süresi içerisinde ayıp ihbarında bulunmadığını, bu konuda herhangi bir tespit yaptırılmadığını belirtmiştir.Davalı vekili ikinci cevap dilekçesiyle, taraflarınca ayıp ihbarının davacı yana Beşiktaş ... Noterliği'nin 25/01/2016 tarihli ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile yapıldığını bildirmiştir.Mahkemece, taraflar arasında 03/11/2015 tarihli su sondaj sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 5.1.3 maddesinde kuyunun sondajı esnasında yaşanabilecek olumsuzluklar düşünülerek 3 ayrı çapta açılabileceğinin belirlendiği, sondaj birim fiyatı konusunda taraflarca belirtl bir birim fiyatta yazılı mutabakat sağlandığı, işin 04/01/2016 tarihinde faturalandırıldığı, sondajın yapıldığı Salihli ilçesi ve yakın civarındaki ilçelerdeki böyle bir sonda yapabilecek önemli sondaj firmaları ile bilirkişiler tarafından yapılan araştırmalar doğrultusunda bu civardaki Bazalt harici normal sayılabilecek kayaçlarda ortalama sondaj maliyetinin (tüm harcamalar dahil olmak üzere) 200,00 TL/m. olduğunun tespit edildiği, bilirkişilerin yapmış olduğu çalışmalar sonucunda ise; böylesine bir derin sondaj su kuyusunun birim metre fiyatının her şey dahil olmak üzere sondajı yapan firmanın harcamalarıyla suyun çıkışına dek ancak 400,00 Tl/m. olabileceği kanaatinin oluştuğu, davaya konu olan ve dava tarihi itibariyle maliyetinin hesaplanması istenen bu I20 metrelik derin sondaj su kuyusunun bu veriler ışığındaki maliyetinin davalı tarafça sondaj öncesi hazırlanan sondaj çamur kuyusu ve su ihtiyaçları hariç tutulmak kaydı i1e (KDV hariç) her şey dahil olmak üıere 48.000,00 TL olduğu, dava tarihi itibari ile; temel subasman betonu, trapez saç duvarlar ve çatıdan ibaret yapının değerinin 5.000.00 TL olarak hesaplandığı, bu harcamaların davalı tarafça sondajı dış etkenlerden koruyucu anlamda yapıldığı, sondaj maliyetine dahil edilmediği, kuyuda var olan eksikliğin veya hatanın hangi sebepten olduğu artık tespit edilemese de, kuyunun su üretimine olumsuz bir katkı yaptığı, maliyeti artırdığı, davalı tarafa bir zararının olduğu, bu zararın da davacı tarafından sondaj yapım esnasında oluşturulduğu, bu zararın oranının %14 olduğu, yapılan hesaplamalarda % 14 hata oranı ile fiyat düşümü 6.720,00 TL) sonunda sondaj maliyetinin 41.280,00 TL, % 18 KDV dahil fatura ile sondaj bedelinin 48.710,00 TL olarak hesaplandığı, davacı tarafın sondajı yaparken eksik ve hatalı işlemleri olduğu, suyun bulanık ve kirli akmasının davalı tarafından yapılan filtrasyon sistemleri sayesinde çözüme kavuşturulduğu, davalı tarafın eksik ifa iddiasında bulunduğu, bu iddiası kapsamında raporlarda da yer verildiği üzere davacı tarafından ifanın tam olarak yerine getirilmediğine kanaat edildiği, bilirkişilerin belirlemesine göre sondajın bedelinin 48.710,00 TL olduğu, davalı tarafça davacıya 50.000,00 TL ödeme yapıldığı ve davacı tarafın eksik ödendiği belirtilen 63.280,00 TL'nin ödenmesini talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesiyle, davalı yanın 02/01/2016 tarihinde teslim edilen sondaj çalışması ve kuyu hakkında herhangi bir ayıp ihbarında bulunmamasına karşın, 14/04/2016 tarihinde sunduğu cevap dilekçesi ile ilk defa kuyunun ayıplı olduğunu iddia ederek sözleşme gereği ödemesi gereken bakiye bedeli ödemediğini, Ticaret Kanunu gereği ayıp ihbarında bulunmak için 2 ve 8 günlük süreler olduğunu, davalı yanın bu sürelere uymadığını, üstelik kuyudan temin edilen suyu, teslim edildiği tarihten bu yana kullandığını, mahkemece taraflar arasında akdedilen sözleşme ile ilgili hiçbir inceleme yapılmadan doğrudan kuyunun maliyetinin hesaplandığını, müvekkiline ödenen bakiye bedelin, kuyunun maliyetinden az olması nedeniyle davanın hukuka ve hakkaniyete aykırı şekilde reddedildiğini, dava konusu ile ilgili Yeraltı Suları Hakkında Kanun ve Devlet Su İşleri Yeraltı Suları Teknik Yönetmeliği bulunmasına rağmen mahkemece incelenmediğini, dava konusu kuyu ve sondaj işinin mevzuata uygun yapıldığının Devlet Su İşleri çalışanı resmi görevlilerince tespit edilmesine ve kullanma belgesi'nin davalı yana verilmesine rağmen mahkemece bu mevzuat hükümleri ve kullanma belgesinin incelenmediğini, oysaki müvekkilinin dava konusu kuyu ve sondaj işini ilgili mevzuata uygun olarak yaptığının bu resmi Kullanma Belgesi ile kesin delille ispat edildiğini, davalı yanın bu kullanma belgesine istinaden kuyuyu kullandığını, hazırlanan 1 Kök ve 2 ek bilirkişi raporunun birbiri ile çelişkili olduğunu, mahkemece bu çelişkiler giderilmeden hüküm verildiğini, üstelik bilirkişi raporunun açıkça Devlet Su İşleri Yeraltı Suları Teknik Yönetmeliği'ne aykırı tespitler içerdiğini, (taraflar arasında akdedilen sözleşmenin konusunun kuyu ve sondaj yapım işi olduğunu, davalı yanın, kendi arazisinde ticari olarak satışını yaptığı tarım ürünleri için dava konusu kuyu ve sondaj işini müvekkilinden satın aldığını, davalı tacirin bu dava açılana kadar müvekkiline karşı herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, davalı yanın kuyuyu teslim aldıktan sonra muayene ettirmek ve varsa ayıpları müvekkiline bildirmekle yükümlü olduğunu iş bitimi 02/01/2016 tarihi olmasına rağmen davalının taraflarına dava açılana kadar herhangi bir ayıp ihbarında bulunmadığını, Ticaret Kanunu'nun 23. Madesinde yer alan ayıp ihbarının 2 gün içinde, gizli ayıpta ise 8 gün içinde ileri sürülmesi yükümlülüğünün düzenlendiğini, basiretli tacir gibi hareket etmesi gereken davalının bu yükümlülüğe aykırı davrandığını, süresinde ayıp ihbarı olmadığı yönündeki iddialarını dava boyunca dermeyan etmelerine rağmen mahkemece bu iddialarının değerlendirilmeden hüküm kurulduğunu, yanlar arasındaki sözleşmede dava konusu yapılan işin bedelinin kararlaştırıldığını, şayet müvekkilinin sorumluluğunda bir ayıp olduğu ispat edilebilirse ancak bu ayıp oranında sözleşmeden kararlaştırılan bedelden indirim yapılabileceğini, ancak buna rağmen Bilirkişi Raporunda yapılan işin maliyetinin hesaplandığını, mahkemece yapılan işin maliyetinin taraflarına yapılan kısmi ödeme civarında olmasından bahisle davayı reddettiğini, oysa tarafların sözleşme serbestisi içinde yapılan işin bedelini serbestçe kararlaştırabileceklerini, sözleşmenin 6. maddesinin c bendinde müvekkilinin 800 TL/m üzerinden yaptığı iş karşılığında ücrete hak kazandığını, müvekkilinin sondaj derinliği 120 metre olması sebebiyle 96.000,00 TL net ücrete hak kazandığını, fiyatlara KDV dahil olmadığını, eklenen %18 KDV ile beraber müvekkilinin toplam alacağının 113.280,00 TL olduğunu, buna karşılık davalının müvekkiline toplam 50.000,00 TL ödeme yaptığını, davalının müvekkiline 63.280,00 TL daha ödemesi gerektiğini, mahkemece taraflar arasında akdedilen 1 numaralı delilleri olan sözleşme sanki yokmuş gibi sadece maliyet hesabı üzerinden, kusur oranlarına değinilmeden hukuka, maddi gerçeğe ve hakkaniyete aykırı olarak davalarının reddedildiğini, dava konusu sondaj ve kuyu işinin 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun ve Devlet Su İşleri Yeraltı Suları Teknik Yönetmeliği kapsamında kaldığını, bu düzenlemelerde açıkça hukuka uygun kuyuların nasıl yapılacağının yer aldığını, kuyuların bu mevzuata uygun yapılması akabinde kuyunun Devlet Su İşleri yetkililerince incelendiğini ve akabinde mevzuata uygun inşa edildiyse su kullanma belgesi verildiğini, dava konusu kuyu hakkında su kullanma belgesi alınmasına karşın mahkemece alınan işbu su kullanma belgesinin hiç dikkate alınmadığını, oysaki su kullanma belgesinin kuyunun mevzuata uygun yapıldığının, herhangi bir aykırılığının bulunmadığının kesin delili olduğunu ve delil listelerinin 6 numaralı maddesinde Ek-6'da Yeraltı Suyu Kullanma belgesinin ibraz edildiğini, 167 sayılı Yeraltı Suları Hakkında Kanun'un "Kullanma Belgesi" başlıklı 10. maddesi "arama belgesine dayanarak arazisinde yeraltı suyu bulunan kimse, bu suyu kullanabilir. ancak, bir ay içinde devlet su işleri umum müdürlüğüne müracaat ederek kullanma belgesi alır. kuyu, galeri, tünel ve benzerlerine ölçüm sistemleri kurulmadan kullanma belgesi verilemez." hükmünü ihtiva ettiğini, bu yönüyle dava konusu kuyunun ilgili mevzuata uygun olduğu kesin delil niteliğindeki resmi kurumlarca verilen kullanma belgesi ile ispat edildiğini, ancak bu kesin delili dikkate almadan mahkemece hüküm kurulduğunu, resmi evrak olan kesin delil niteliğindeki kullanma belgesinin aksinin ancak yine aynı kuvette kesin delille çürütülebileceğini, keşif veya bilirkişi raporu gibi takdiri deliller ile aksinin ispatının mümkün olmadığını, üstelik Bilirkişi Raporlarının çelişkilerle dolu olduğunu,) (DSİ Yeraltı Suları Teknik Yönetmeliği'nin "Yeraltı Suları İle İlgili İşlerin Kontrolü" konulu başlığı: "... 4.5. Kanun, Tüzük ve Teknik Yönetmeliğe Aykırı Hareketlerin Takibi 4.5.1. Uygulama sırasında, işin verilen belgedeki şartlara uyulmaksızın yapıldığı anlaşılırsa, durum bir tutanakla tesbit edilir ve belirli sürede gerekli tedbirlerin alınması için DSİ Bölge Müdürlüğünce belge sahibinin iş yerine yazılı olarak bildirilir." hükmünü ihtiva etmektedir. Mevzuatta açıkça düzenlendiği üzere işin eksik yapıldığı ile ilgili ruhsat vermeye yetkili kurumlarca bu zamana kadar Davalı yana hiçbir bildirim yapılmamıştır. Üstelik usulüne uygun şekilde kullanma belgesi davalı yana verilmiştir. davalı yan kuyu kendisine teslim edildiğinden bu yana kuyuyu kullanmakta ve bu kullanımdan ticari menfaat sağlamaktadır. 24.05.2017 tarihli bilirkişi raporunun 2. sayfasının başında "... Ağaçların yaklaşık 1,5 yıldır bu şekilde kesintisiz sulandığı görülmektedir." tespiti ile Bilirkişi Raporu'nun tanzim edildiği zamandan bu yana geçen 2 yıl da ilave edildiğinde, davalı tarafın bugüne kadar yaklaşık 3.5 yıldır ağaçlarını, Müvekkilimin inşa ettiği su sondaj kuyusunu kullanarak suladığı sabittir. Tüm bunlara karşın Davalı yanın mesnetsiz şekilde ifanın ayıplı olduğunu iddia etmesi hukuki mesnetten yoksun ve gerçeğe aykırıdır.) davalı yannın müvekkiline kısmi 50.000,00 TL ödeme yaptığını, ancak hangi hesaplama yöntemi ile 50.000,00 TL'ye ulaşıldığının ne yargılamadan önce ne de dava aşamasında davalı tarafından izah edilemediğini, davalı yanca cevap dilekçesi ile karşı dava açıldığını, ancak mahkemece bu karşı dava hakkında da olumlu veya olumsuz karar verilmediğini, davalı yanın kuyunun yapılmadığını, eksik ya da hatalı yapıldığı iddiasını ispat edemediğini belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılması için istinaf kanun yoluna başvurmuştur. Uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı yüklenici, davalı ise iş sahibidir. Taraflar arasında 03/11/2015 tarihli Su Sondaj Sözleşmesi imzalanmıştır. Sondaj Birim Fiyatı konusunda taraflarca belirti bir birim fiyatta yazılı mutabakat sağlanmış, 04/01/2016 tarihinde faturalandırılmıştır. Mahkemece Salihli Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesi'ne yazılan talimat akabinde yapılan keşif akabinde inşaat mühendisi ... ile jeoloji yüksek mühendisi ... tarafından düzenlenen 24/05/2017 tarihli bilirkişi kurul kök raporunda; öncesi davacı tarafça yaptırılan ve yapılacak olan sondaj yerini belirleyici jeofijik ölçümlerde; sondaj lokasyonunda çok kalın bir istif şeklinde kesilecek olan çok sert olan bazalt kayaç birimi sonda ameliyesini oldukça zorlaştırdığı, davacı tarafça başlanılan ilk sondaj yerinin kayaç problemleri nedeniyle 18-20m.de terk edilerek, yakın konumdaki 2. lokasyona rotary lip makinayla devam edilip sondajın tamamlandığı, bunların da sondaj maliyetlerini arttıran önemli etkenlerden olduğu, sondajın yapıldığı Salihli ilçesi ve yakın civarındaki ilçelerdeki böyle bir sondajı yapabilecek önemli sondaj firmaları ile yapmış oldukları detaylı araştırmalar doğrultusunda bu civardaki Bazalt harici normal sayılabilecek kayaçlarda ortalama sondaj maliyetinin (tüm harcamalar dahil olmak üzere) 200,00 TL/m olduğunun tespit edildiği, ancak; davaya konu olan derin sondaj su kuyucunda bazalt Kayaç biriminin yüzeyden itibaren başlayıp, yaklaşık kesintisiz olarak 90 m devam etmesi, formasyonun kalınlığı, kınk ve çatlak sisteminin faal olmasının, başta matkap tüketimi olmak üzere sondajın ilerleme hızını olumsuz etkileyecek sondaj metre maliyetini arttıracak başlıca faktörler olduğu, formasyonun kırıklı ve çatlaklı oluşunun çamur kaçaklarına neden olacağı ve bu durumun bentonit, su sarfiyatını arttıracağı, dava konusu olan sondajda; sondaj maliyetini ciddi anlamda yükseltecek faktörlerin bir çoğu ile karşılaşıldığı, derin sondaj su kuyusunun birim maliyetinin, mcvcut yörede yapılan normal sayılabilecek bir kayaç yapısına sahip sondaj maliyetlerine göre çok farlı olabileceği gerçeğinin ortaya çıktığı, böylesine bir derin sondaj su kuyusunun birim metre fiyatının her şey dahil olmak üzere sondajı yapan firmanın harcamalarıyla suyun çıkışına dek ancak 400.00 TL/m. olabileceği, bu itibarla dava tarihi itibariyle maliyeti istenen dava konusu I20 m.lik derin sondaj su kuyusunun bu veriler ışığındaki maliyetinin davalı tarafça sondaj öncesi hazırlanan sondaj çamur kuyusu ve su ihtiyaçları hariç tutulmak kaydı i1e ( KDV hariç) her şey dahil olmak üıere 48.000.00 TL olduğu, sondaj tesisinin inşaat yönünden incelenmesine bakıldığında sondaj tesisinin 50 cm. yüksekliğinde olan 12 metrekarelik beton zemin üzerine 40x60 kutu profil ve trapez saçtan yapılmış olan baraka yapı olduğu, önden 3m, arkadan 2.50 m. yüksekliği olan saç binanın çatısının yine trapez saç ile kapatıldığı, dava tarihi itibari ile temel subasman betonu, trapez saç duvarlar ve çatıdan ibaret yapının değerinin 5,000,00 TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir. Aynı bilirkişi tarafından hazırlanan 09/08/2017 tarihli ek raporda; sondaj kuyusunun yeraltı suyu açısından en önemli beslenme noktasının kuyu tabanındaki 8-120 m aralığında bulunan metamorfik şist adı verilen kayaçlardan olduğu, köprülü filtre sistemine sahip olan sondaj borularının özellikle bu tip kayaçlardaki derin sondaj su kuyularının açılımında ve devamındaki teçhiz ve geliştirme işlemlerinde mutlak surette denenmesi gerektiği, davaya konu derin sondaj su kuyusunun başında gözlemlenen yoğun killi kumlu görüntünün sondaj esnasındaki yanlış bir uygulamanın sonucunda oluştuğu, davalı tarafından sondaj başına ve su toplama havuzu çıkışına monte edilen ve devamlı olarak çalışan filtrasyon sistemleri ile maliyetli bir şekilde giderildiği, suyun temiz olarak damlama sistemiyle kullanıldığı, bu eksiklik ve hatanın kuyunun su üretimine olumsuz bir katkı yaptığı, maliyeti artırdığı, sözleşmeye uygunluk konusunun teknik tespitinin kesin olarak yapılamayacağı, ancak davalı tarafa bir zararı olduğu, bu zararın da davacı tarafından sondaj esnasında oluşturulduğu, bu zarar miktarının da yapılan tüm araştırma ve incelemeler sonucunda %14 oranındaki bir orana tekabül ettiği şeklinde görüş bildirilmiştir. Yine aynı bilirkişi tarafından düzenlenen 11/07/2018 tarihli 2. ek raporda; büyük çaptaki filtrasyon cihazının dava tarihi olan 2016 yılı başlarındaki fiyatının yaklaşık 2.000,00TL civarında olduğu, bunun da sürekli olarak çalışan sondaj nedeniyle, cihazın bakım maliyetini devamlı olarak arttırdığı göz önüne alındığında sondaj maliyetine göre ( 48.000,00 ) davalı tarafa oransal olarak % 14 gibi ek bir harcama getireceği, bu değerlendirmenin sondajın olduğu noktada suyun bulanık gelmesi nedeniyle mutlak surette alınması gereken bir önlem konumunda olup, mutlaka geniş çaplı filtrasyon cihazının devreye girmesi ile çözümlenecek bir konu olduğu, yapılan hesaplamalarda: % 14 hata oranı ile fiyat düşümü 6.720,00 TL sonunda sondaj maliyetinin 41.280,00 TL. olduğu, % 18 KDV dahil fatura ile sondaj bedelinin 48.710,00 TL bir rakama ulaşacağı, keşif esnasında yapılan incelemelerde sondajdan çıkan suyun yukarıdaki su toplama ünitelerine hala kili, siltli ve kumlu olarak geldiği, bu yüzden su deposunun cidarlarında korezyona neden olduğunun görüldüğü, bunun yanında damlama sistemlerine giden suyu bu noktada süzen filtrasyon sistemlerinde kil, silt ve kum nedeniyle sürekli olarak değişim ve bakım maliyetinin olduğu, sondaj sonrası suyun toplanıp filtre edildikten sonra damlama sistemlerine ulaşıncaya dek yapılan tüm bu harcamaların davalı tarafça yapıldığı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere; mahallinde yapılan keşif akabinde hazırlanan bilirkişi kök ve ek raporlarında işin davacı yanca eksik ve ayıplı yapıldığı tespit edilerek ayıp bedeli hesaplanmış ve mahkemece bu raporlar hükme esas alınmak suretiyle bilirkişilerin belirlemesine göre sondajı bedelinin 48.710,00 TL olduğu, davalı tarafça davacıya 50.000,00 TL ödeme yapıldığı, iş eksik ve ayıplı yapıldığından davacı tarafın bakiye iş bedeli olan 63.280,00 TL'yi talep edemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; davacı yanın davalının işin ayıplı yapıldığına ilişkin taraflarına süresinde ayıp ihbarında bulunulmadığına yönelik iddiasının mahkemece araştırılmadığı, bu hususa ilişkin delillerin toplanmadığı, bu durumun usul ve yasaya aykırı olduğu anlaşılmaktadır. Yargıtay ( Kapatılan) 15 Hukuk Dairesi ve Yargıtay (Kapatılan) 23. ve 6. Hukuk Dairesi'nin 'nin yerleşik içtihat ve uygulamalarında eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda ayıp ihbarının her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de kanıtlanabileceği kabul edilmektedir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle ayıp ihbarıyla ilgili olarak davalının delilleri toplanıp, ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığı, ve süresinde olup olmadığı saptandıktan sonra, sözleşme tarihine göre yürürlükte bulunan TBK' daki haklar değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun karar vermekten ibarettir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/12/2018 tarih, 2016/179 Esas, 2018/1225 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde inceleme yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere yerel mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, 4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının istek halinde kendisine İADESİNE, 5-Davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda DİKKATE ALINMASINA, 6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekâlet ücreti takdirine YER OLMADIĞINA, Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince KESİN olmak üzere 24/05/2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.