Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma - Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2014/10815 Esas 2018/2716 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ : Hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma
HÜKÜM : Eylemin zimmet kabulüyle mahkumiyet

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi;
O yer Cumhuriyet Savcısı 19/03/2013 tarihli süre tutum dilekçesiyle hükmü sanık aleyhine temyiz etmiş ise de, bilahare vermiş olduğu 10/04/2013 havale tarihli dilekçesiyle temyizden vazgeçtiği anlaşılmakla, sanık ve sanık müdafiin temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak ve hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığından duruşma istemlerinin CMUK"nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Manisa Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, Salihli 1. İcra Müdürlüğünün 2002/2006 ve 2006/1686 Esas sayılı dosyaları kapsamında alacaklı vekili sıfatıyla katılanın vekilliğini üstlenerek borçlu şirketten haricen 119.895 TL tahsil ettiği ancak bu miktardan 13.760 TL’yi hakkı olmadığı halde elinde tutarak mal edindiği iddia ve kabul olunan olayda; sanığın aşamalarda değişmeyen ve birbiriyle uyumlu olarak, katılan tarafından mahkemeye sunulan 24/07/2006 tarihli belgedeki imzanın kendisine ait olmadığını, söz konusu parayı vekalet ücretine mahsuben hapis hakkına dayanarak aldığını ve yine temyiz dilekçesinde hak ettiği vekalet ücretinin mahkeme tarafından yanlış hesap edilmesi sonucu eksik belirlendiğini savunması karşısında; 24/07/2006 tarihli mezkur belgedeki imzanın sanığın eli ürünü olup olmadığının belirlenebilmesi için imza incelemesi yaptırılmasından sonra sanığın hak ettiği vekalet ücreti miktarı ile hapis hakkı bulunduğuna yönelik savunmasını karşılayacak şekilde sanığın uhdesinde kalan bir paranın bulunup bulunmadığına ilişkin ehil bilirkişiden ayrıntılı rapor alınıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,
2-Kabule göre de;
a)Sanık tarafından son tahsilatın 12/12/2006 tarihinde, TCK"nın 6. maddesinin 01/01/2009 tarihinde yürürlüğe girmesinden önce yapıldığı gözetildiğinde, sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde zimmet suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,
b)Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 gün ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK"nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
c)Yüklenen suçu TCK"nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321 ve CMUK 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 11/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.