Çocuğun nitelikli cinsel istismarı bir kez - kişiyi hürriyetinden yoksun kılma iki kez - Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2015/2809 Esas 2019/7855 Karar Sayılı İlamı

MAHKEMESİ :Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi (İzmir Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi)
SUÇ : Çocuğun nitelikli cinsel istismarı (bir kez), kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez)
HÜKÜM : Beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan bir kez, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan iki kez mahkûmiyet

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Sanık hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,
Ancak;
Olayın intikal şekli ve zamanı, mağdurların aşamalarda ki birbirleriyle uyumsuz ve ilk eylem sırasında olay yerinden kaçmaları nedeniyle suça sürüklenen çocuğun bir şey yapamadığı yönündeki beyanları, suça sürüklenen çocuğun savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuğun 27.06.2010 tarihinden on beş gün önce mağdur ..."ı evlerinin bodrumunda bulundukları sırada basit istismar niteliğindeki eylemleri gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı deliller elde edilemediği gözetilmeden hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK"nın 43. maddesi uyarınca cezasından artırım yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,
Kabule göre de;
Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 ve 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 ve 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 sayılı TCK"nın 7/2. madde-fıkrasındaki "Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur" hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,
Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;
Suça sürüklenen çocuk hakkında 11.08.2010 tarihli İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünden alınan tek adli tıp uzmanı imzalı raporda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu açısından suça sürüklenen çocuğun davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmadığından, söz konusu eksiklik giderilmeden söz konusu rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm tesisi,
Kabul ve uygulamaya göre de;
İlk derece mahkemesi, hükmünün gerekçe kısmında suça sürüklenen çocuğun mağdur ..."e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma eylemini birden fazla kez işlediğini belirtip hüküm fıkrasında ise TCK"nın 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle hükümde çelişki yaratılması,
Bozmayı gerektirdiğinden, katılan mağdurlar vekiliyle suça sürüklenen çocuk müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK"nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.03.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.