MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı, Bakırköy 2. İş Mahkemesinin 2005/2780 esas 2006/1591 karar nolu ilamında belirtilen ve kesinleşen hükümde yer alan tazminat ve ücret alacağı ile alakalı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100.00 TL tazminatın (4 aylık ücret tutarınca belirlenen tazminattan ) 100.00 TL eksik ödenen ücretlerin (4 aylık ücret ödenmesinden) davanın kesinleşme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ve karşı davacıdan tahsiline, davalı ve karşı davacı, ihbar tazminatı alacağının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, asıl davanın kısmen kabulüne, karşı davanın reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davalı ve karşı davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I
A) Davacı/Karşı Davalı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, müvekkili tarafından davalı işveren aleyhine... 2. iş mahkemesinin 2005/2780 esas sayılı dava dosyası ile işe iade davası açtığını, ve davanın kabulüne karar verilip, kararın kesinleşmesi üzerine noter ihtarnamesi ile işe başlama talebinde bulunduklarını, işçinin işe başlamadan bir gün öncesinde sigorta girişinin yapılması gerekirken bunun yapılmadığını, sonradan da yapılmadığını, müvekkilinin eski pozisyonunda yani şef olarak başlayabileceği bildirilmiş ise de fiilen buna imkan verilmediğini, daha önce kendisine bağlı olarak çalışan işçinin şef olduğunu, işin mahiyeti itibariyle iki kişinin aynı anda şef olarak çalışmasına imkan olmadığını müvekkilinin fiilen çalışmasının mümkün olmadığını çalışmak için masa oda ve diğer çalışma şart ve imkanlarının sunulmadığını, davalı şirketin işe başlatma iradesinin gerçek olmadığını, işe başlatma olgusunun gerçekleştirilmediğini ve yasal şartların oluşturulmadığını, açıklayarak... 2. iş mahkemesinin 2005/2780 esas 2006/1591 karar nolu ilamında belirtilen ve kesinleşen hükümde yer alan tazminat ve ücret alacağı ile alakalı olarak fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile 100,00 TL tazminatın (4 AYLIK ÜCRET TUTARINCA BELİRLENEN TAZMİNATTAN), 100,00 TL eksik ödenen ücretlerin (4 AYLIK ÜCRET ÖDEMESİNDEN) davanın kesinleşme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
B) Davalı/Karşı Davacı Cevabının Özeti:
Davalı(karşı davacı) vekili, davacının noter ihtarnamesi ile işe iade talebinde bulunduğunu, kendilerinin de noter ihtarnamesi göndererek bu ihtarın tebliğini müteakip ilk iş günü iş başı yapılabileceği hususunun davacıya tebliğ olunduğunu, 22.07.2007 sabahı işyerine gelen davacının genel müdür yardımcısıyla görüşme yapıp insan kaynakları şefi Olarak işbaşı yapacağı ücret konusunda işten hiç çıkmamış gibi son aldığı ücrete diğer çalışanlara şirket genelinde uygulanan artış oranının tatbiki ile ücretinin tespit edileceği sair haklarında değişiklik olmadığının bildirildiği davacının bu artış oranını kabul etmediğini bildirdiği, ve davacının iş başı yaptığı düşünülerek iş kanunu 21. maddesinden doğan alacakları sebebiyle davacıya 22.08.2007 tarihli 5.696,66 TL bir adet çek verildiğini, davacının iş başı yapmayacağını bildirerek işyerinden gittiğini, savunarak davanın reddine karar verilmesini, İş Kanunu 17. maddesine aykırılık nedeniyle, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 250,00 TL ihbar tazminatının davacı/karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davacı/karşı davalının davasının kısmen kabulüne, davalı/karşı davacının davasının reddine karar verilmiştir.
D) Temyiz:
Kararı, davalı/karşı davacı temyiz etmiştir
E) Gerekçe:
1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davalı/karşı davacının aşağıdaki sebepler dışında kalan temyiz itirazlarının reddine,
2-İşe iade davası sonunda işçinin başvurusu, işverenin işe başlatmaması ve buna bağlı olarak işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret, ihbar ve kıdem tazminatı konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
Yasada işçinin şahsen başvurması gerektiğine dair bir düzenleme bulunmamaktadır. İşçi, işe başlatılma konusundaki iradesini bizzat işverene iletebileceği gibi vekili ya da üyesi olduğu sendika aracılığı ile de ulaştırabilecektir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen görüşü bu yöndedir (Yargıtay HGK 17.6.2009 gün ve 2009/9‑232E, 2009/278K.).
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Yasanın 21 inci maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir (Yargıtay 9.HD. 14.10.2008 gün 2008/29383 E, 2008/27243 K.).
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim
Anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Yasanın 56 ncı maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşverenin işe davete dair beyanının da ciddî olması gerekir. İşverenin işe başlatma amacı olmadığı halde işe başlatmama tazminatı ödememek için yapmış olduğu çağrı, gerçek bir işe başlatma daveti olarak değerlendirilemez.
İşçinin işe iade sonrasında başvurusuna rağmen işe başlatılmaması halinde, işe başlatılmayacağının sözlü ya da eylemli olarak açıklandığı tarihte veya bir aylık başlatma süresinin sonunda iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır.
İşe başlatmama tazminatının da fesih tarihindeki ücrete göre hesaplanması gerekir. İşçinin işe başlatılmadığı tarih, işe başlatmama tazminatının muaccel olduğu andır. Bahsi geçen tazminat yönünden faize hak kazanmak için kural olarak işverenin temerrüde düşürülmesi gerekir. İşverenin dava tarihinden önce temerrüde düşürülmemiş olması halinde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faize hükmedilir. İşe iade kararına rağmen işçinin işe alınmaması nedeniyle işe başlatmama tazminatının ödenmesi söz konusu ise, işverenin ayrıca temerrüde düşürülmesi gerekmez. Bu durumda işe başlatmama anından itibaren faiz hakkı doğar.
Boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklar için, feshi izleyen dönem ücretlerine göre hesaplama yapılmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden sonra boşta geçen en çok dört aylık sürede işçinin çalışması devam ediyormuş gibi ücret ve diğer haklar belirlenmelidir. Boşta geçen en çok dört aya kadar süre içinde ücret zammı ya da yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girdiğinde, her iki dönem için ayrı ayrı hesaplamaya gidilmelidir (Yargıtay 9.HD. 28.12.2009 gün 2009/34595 E, 2009/37899 K).
Kararın kesinleşmesine kadar en çok dört aya kadar hesaplanacak ücret ve diğer alacaklar, işçinin işe iade için başvurduğu anda muaccel olur (Yargıtay 9.HD. 20.11.2008 gün 2007/30092 E, 2008/31546 K).
İşe iade başvurusunda boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların ödenmesi talep edilmiş ise, başvuru ile birlikte işveren de temerrüde düşürülmüş sayılmalıdır. Sözü edilen ücret ve diğer hakların ödenmemesi durumunda başvuru tarihinden itibaren faiz hakkı doğar.
İşe başlama isteğini içeren başvuruda, boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların açıkça talep edilmemiş olması halinde ise, dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Boşta geçen sürenin en çok dört aylık kısmı içinde gerçekleşen diğer haklar kavramına, ikramiye, gıda yardımı, yol yardımı, yakacak yardımı ve servis hizmeti gibi para ile ölçülebilen haklar dahil edilmelidir. Söz konusu hesaplamalarda işçinin fiili çalışmasına bağlı alacakların dikkate alınması doğru olmaz.
Boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatı brüt olarak hüküm altına alınmalı ve kesintiler infaz sırasında gözetilmelidir.
16.6.2009 tarihinde yürürlüğe giren 5904 sayılı Yasa ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununda değişiklik yapılmış ve işe başlatmama tazminatı gelir vergisi istisnaları arasında gösterilmiştir. Buna göre işe başlatmama tazminatından sadece damga vergisi kesilmesiyle yetinilmelidir.
Aynı Yasa ile 193 sayılı Kanuna eklenen geçici 77 nci maddede, “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlerle ilgili olarak 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 21 inci maddesi uyarınca işverenlerce işçiye ödenen işe başlatmama tazminatları, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi tutulmaz. Anılan dönemlere ilişkin işe başlatmama tazminatı gelir vergisi tevkifatına tabi tutulan mükelleflerin; tarha yetkili vergi dairelerine başvurmaları ve dava açmamaları, açılmış davalardan vazgeçmeleri şartıyla 213 sayılı Vergi Usul Kanununun düzeltmeye ilişkin hükümleri uyarınca tahsil edilen gelir vergisinin red ve iade işlemleri yapılır” şeklinde kurala yer verilerek, daha önce kesilen gelir vergisi ile ilgili iade esasları belirlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre daha önce kesilen gelir vergisi tutarları vergi yükümlüsüne iade edilmelidir. Vergi yükümlüsü işçi olup, işçinin fazla ödenen vergiyi ilgili vergi dairesinden talepte bulunma hakkı vardır. Yasada, vergi sorumlusu olan işverene iadeye dair bir düzenlemeye yer verilmemiştir. İşçi haksız yere kesilen gelir vergisini ilgili vergi dairesinden talep edebileceğine göre, işverenin aynı tutardan sorumluluğuna dair karar verilmesi, mükerrer sorumluluğuna yol açar. Bu nedenle işverence işe başlatmama tazminatından kesilerek vergi dairesine yatırılan gelir vergisi yönünden işverenin sorumlu tutulması doğru olmaz (Yargıtay 9.HD. 16.2.2010 gün 2009/29055 E, 2010/ 3626 K).
İşe iade davası ile tespit edilen en çok dört aya kadar boşta geçen süreye ait ücret ve diğer haklar için de 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesinde sözü edilen özel faiz türü uygulanmalıdır. Ancak işe başlatmama tazminatı niteliği itibarıyla tazminat olduğundan uygulanması gereken faiz, yasal faiz olmalıdır.
İşçinin işe başlatılmaması fesih niteliğinde olmakla, işverence gerçekleşen bu feshe bağlı olarak ihbar tazminatı ile süre yönünden şartları mevcutsa kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti ödenmelidir. Hesaplamalar işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihindeki ücret ve kıdem tazminatı tavanı gözetilerek yapılmalıdır. İşçiye geçersiz sayılan fesih sırasında kıdem ve ihbar tazminatı ile izin ücreti ödenmişse, dört aylık boşta geçen süre ilavesiyle son ücrete göre yeniden hesaplama yapılmalı ve daha önce ödenenler mahsup edilerek sonuca gidilmelidir.
Kıdem tazminatı için faiz başlangıcı, işçinin işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesih tarihi olmalıdır. Geçersiz sayılan fesih tarihinden faiz yürütülmesi doğru olmaz.
İhbar tazminatı ve izin ücreti bakımından ise, işe başlatmama yoluyla gerçekleşen fesihten sonra işverenin temerrüde düşürülmüş olması halinde bu temerrüt tarihi, aksi halde dava ve varsa ıslah tarihlerinden itibaren faiz yürütülmelidir.
Somut olayda; mahkemece davacı işçinin işe iade kararı üzerine işyerinde çalışmak için süresinde başvuruda bulunduğu ancak davalı işverenin işe başlamadan 1 gün öncesinden itibaren sigorta primini yatırmadığı, eski çalışma koşullarını sağlamadığı gerekçesiyle davacı/karşı davalı işçinin isteminin kabulüne, davalı-karşı davacı işverenin davasının ise reddine karar verilmiş ise de, dosyada mevcut 22/08/2007 tarihli tutanak içeriği ile ve özellikle hizmet döküm cetveli kapsamına gore davacı işçinin işe başvurduğu ve eylemli olarak çalışmak için işyerine geldiği tarihte ve daha sonraki günlerde başka bir işyerinde aralıksız çalışmasının bulunduğu, böylece davacı işçinin işe başlama iradesinin samimi olmadığı, buna karşın işverence, davacı işçinin insan kaynakları şefi olarak işe başlatılacağı, ücret konusunda işten hiç çıkmamış gibi son aldığı ücrete işyerinde diğer çalışanlara şirket genelinde uygulanan artış oranının uygulanacağı, haklarında bir değişiklik olmayacağı açıkça beyan edildiği ve bunun aksinin usulünce ispat edilemediği gözetilmeksizin, yazılı şekilde davacı işçinin taleplerinin kabulüne karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
F) Sonuç:
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 22/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.