Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı koca tarafından kusur belirlemesi, tazminatlar ve velayet yönünden; davalı kadın tarafından ise tazminatların miktarı ve velayet yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
1-Taraflar 2007 yılından beri ayrı yaşamakta olup davacı koca 23.06.2008 tarihinde davalı kadına ihtar çekerek, ortak konuta dönmesini talep ettiğine göre, bu tarihten önce kadından kaynaklanan kusurları affetmiş en azından hoşgörü ile karşılamıştır. Bu tarihten sonra ise kadından kaynaklanan boşanmayı gerektirir maddi bir hadisenin varlığı kanıtlanmamıştır. Toplanan delillerden davacı kocanın eşini baba evine götürüp bıraktığı, arayıp sormadığı, birlik görevlerini yerine getirmediği ve boşanmaya neden olan olaylarda tamamen kusurlu olduğu anlaşılmaktadır.
Türk Medeni Kanununun 166.maddesi hükmünü tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir. Öyle ise Türk Medeni Kanununun 166.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(TMK.md.166/2)
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma nedeni yapılmamış, yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.
2-Temyiz sebeplerine hasren yapılan incelemeye gelince;
a)Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre, tarafların aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
b)Müşterek çocuklar 1999 doğumlu ... Ve 2001 doğumlu ... fiilen baba yanında kalmakta olup davalı anne temyiz dilekçesinde velayeti istemediğini velayetin babaya verilmesini beyan etmiştir. Boşanma davasında velayet kendisine bırakılmayan baba ise müşterek çocukların velayetinin kendisine verilmesini de istemiştir. Asıl olan küçüklerin üstün yararıdır. Davacı babanın çocuklara karşı ilgisizliği ve onlara karşı yükümlülüklerini ağır biçimde savsakladığı kanıtlanmamıştır (TMK. md. 348). O halde müşterek çocukların velayetinin davacı babaya verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
c)Davacı kocadan kaynaklanan davalı kadının kişilik haklarını ihlal sonucunu doğuran bir eyleminin varlığı kanıtlanamamıştır. Somut olayda Türk Medeni Kanununun 174/2. maddesi koşulları oluşmamıştır. Davalının manevi tazminat isteminin reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.
SONUÇ:Temyiz edilen hükmün yukarıda 2/b ve c bentlerinde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, davacı kocanın iştirak nafakasına yönelik temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, hükmün bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerinin ise yukarıda 2/a bendinde gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi.06.03.2013 (Çar.)
