Danıştay 10. Daire 2021/52 Esas 2021/4402 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONUNCU DAİRE
Esas No : 2021/52
Karar No : 2021/4402

TEMYİZ EDEN (DAVALI) : … Valiliği
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVACILAR) : 1-...
2-... Tedavi Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olup, aynı zamanda çocuk yoğun bakımı yan dalında uzmanlığı bulunan ...'ın Özel ... Hastanesindeki ana dalı olan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanlık dalındaki çalışmasının sonlandırılmasına ilişkin Kayseri Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü'nün ... tarih ve ... sayılı işleminin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla; 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin 19. maddesi uyarınca davacının isteminin reddine karar verilmiş ise de, öncelikle her bir yan dal uzmanlık alanında ülkedeki ve ildeki eğitim kurumlarının tıpta uzmanlık eğitimini sağlayacak şekilde Bakanlıkça belirlenmiş bir sayının bulunmadığı, öte yandan hekimin 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesindeki sınırlamalara bağlı kalmak suretiyle çalışma hakkına sahip olduğu, dolayısıyla davacının kendisine kanunla tanınan uzmanlık dalında çalışma hakkını ortadan kaldıran dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.
Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; istinaf başvurusuna konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın kaldırılmasını gerektiren bir neden bulunmadığı belirtilerek davalı idarenin istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, 27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesi 1. fıkrası (e) bendi (4) numaralı alt bendinde, 28/09/2019 tarihinde yapılan değişiklikten önce, özel hastanelerin 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi 7. fıkrası kapsamında profesör ve doçentleri çalıştırabilmeleri için özel hastanenin o branşta boş kadrosunun bulunması yönünde kısıtlayıcı bir hükmün bulunmadığı, bu değişiklikten sonra özel hastanenin ilgili uzmanlık dalında boş kadrosunun bulunması şartının getirildiği, yine aynı Yönetmeliğin 19. maddesi 2. fıkrasında 25/08/2016 tarihinde yapılan değişiklik uyarınca yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin ana uzmanlık dallarında çalışabilmelerinin Bakanlığın iznine tabi olduğu, Özel ... Hastanesinin çocuk yoğun bakımı yan dalında kadrosunun bulunmaması ve Bakanlığın davacının ana dalda çalışabilmesine uygun görüş vermemesi sebebiyle dava konusu işlemin tesis edildiği, işlemin hukuka uygun olduğu, temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davacılar tarafından, savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesi değiştirilerek onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onuncu Dairesince, tetkik hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 12. maddesi 2. fıkrasında; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 28. maddesi, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun ek 27. maddesi, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi ile 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun 32. maddesi saklı kalmak kaydıyla, maddede sayılan sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilecekleri düzenlenmiştir.
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36. maddesi 7. fıkrasında ise; "Tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanları, kanunlarda belirtilen hâller dışında 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesi hükmüne tabidir. Ancak bunlardan profesör ve doçent kadrosunda olanlar, her bir anabilim dalındaki kadrolu profesör ve doçent sayısının yüzde 50’sini geçmemek, bir yıla kadar kurumsal sözleşme yapılmak ve geliri üniversite döner sermayesi hesabına kaydedilmek şartıyla ve ilgilinin muvafakati ile mesai dışında özel hastaneler veya vakıf üniversitesi hastanelerinde çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılabileceklerin hesabında küsurat dikkate alınmaz ve çalıştırılacak öğretim üyeleri, Sağlık Bakanlığı ve Yükseköğretim Kurulunca belirlenecek yüzde 50’si uygulama, yüzde 50’si de akademik faaliyetlerinden oluşacak önceki yılın performans kriterlerine göre belirlenir. Bu fıkra kapsamında çalıştırılan öğretim üyeleri;
a) Aynı anda birden fazla sözleşme ile çalıştırılamaz.
b) Aylık sözleşme ücretleri, mesai dışı toplam tavan ek ödeme brüt tutarından az olamaz.
c) Altıncı fıkrada sayılan idari görevlerde bulunamaz.
ç) 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 73 üncü maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde ilave ücret alınmak suretiyle hizmet veremez.
d) İlgili mevzuata ve sözleşme hükümlerine aykırı davranmaları hâlinde, idari ve disiplin sorumlulukları saklı kalmak kaydıyla bir yıl, üç yıl içinde tekerrüründe beş yıl süreyle bu kapsamda çalıştırılamaz." hükmü yer almaktadır.
27/03/2002 tarih ve 24708 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesi 1. fıkrası (e) bendi (4) numaralı alt bendinde; "(Değişik:RG-28/9/2019-30902) Özel hastaneler, tabip ve diş tabibi kadro sayıları için ayrı ayrı hesaplanmak şartıyla ve bu kadro sayılarının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentleri 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun 36 ncı maddesinin yedinci fıkrası kapsamında üniversite ile sözleşme yaparak özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunda çalıştırabilir." yönünde düzenlemeye yer verilmiştir.
Dava konusu olayda;
... Üniversitesi Tıp Fakültesi Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalında profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan ve aynı zamanda çocuk yoğun bakımı yan dal uzmanlığı bulunan davacı ..., Üniversitesi ve davacı Şirket sahipliğindeki Özel ... Hastanesi arasında yapılan kurumsal sözleşme çerçevesinde anılan özel hastanede ana dalı olan çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanlık dalında Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesi 1. fıkrası (e) bendi (4) numaralı alt bendi kapsamında kadro dışı geçici statüde çalışmakta iken, sözleşme süresinin dolması üzerine 17/12/2019 tarihinde kurumsal sözleşmesi yenilenmiş ve durum davacı Şirket tarafından Kayseri Valiliği İl Sağlık Müdürlüğüne bildirilmiştir.
Anılan Müdürlükçe, davacı ...'ın ana dalının yanı sıra yan dal uzmanlığının da bulunduğu, bu nedenle ana dalında çalışmasına devam edip edemeyeceği hususunda tereddüte düşüldüğü belirtilerek Sağlık Bakanlığından görüş sorulmuştur.
Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü'nün 03/01/2020 tarih ve E.49 sayılı ve 09/01/2020 tarih ve E.165 sayılı yazıları ile, "Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin Ek 5. maddesi 1. fıkrası (e) bendi (4) numaralı alt bendinin değerlendirilmesi neticesinde yan dal uzmanlığı bulunan hekimlerin anılan madde kapsamında çalışma başvurularında hastanede boş yan dal kadrosu aranması gerektiği sonucuna ulaşıldığı, bu nedenle çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanı Prof. Dr. ...'ın çocuk yoğun bakımı yan dal kadrosu bulunmayan Özel ... Hastanesinde ana dalında çalışamayacağı" yönünde görüş verilmesi üzerine, davacının Özel ... Hastanesinde ana dalında çalışmasının sonlandırılmasına yönelik Kayseri Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün ... tarih ve ... sayılı dava konusu işlemi tesis edilmiştir.
2547 sayılı Kanun'un 36. maddesi 7. fıkrası ile, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olan öğretim elemanlarından profesör ve doçent kadrosunda olanların, maddede belirlenen kriterler çerçevesinde muvafakatleri ile kurumsal sözleşme yapılarak mesai saatleri dışında özel hastanelerde çalıştırılabilmelerine olanak sağlanmıştır. Yine, Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin bu hususu düzenleyen Ek 5. maddesi 1. fıkrası (e) bendi (4) numaralı alt bendinde de; özel hastanenin kadro sayısının yüzde yirmisini geçmemek üzere belirlenen sayıda profesör ve doçentin üniversite ile yapılacak kurumsal sözleşme çerçevesinde özel hastanelerde çalıştırılabilmeleri, özel hastanenin boş uzman hekim kadrosunun bulunması şartına bağlanmıştır.
Anılan mevzuatta, tabibin ana dalının yanı sıra yan dal uzmanlığı varsa, ana dalda çalışılabilmesi için çalışılacak özel hastanenin yan dalda da boş kadrosu bulunması gerektiği yönünde herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
... Üniversitesi Tıp Fakültesinde profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan ve ana dalının yanı sıra yan dalda da uzmanlığı bulunan davacı ...'ın, davacı Şirkete ait özel hastanede kurumsal sözleşme ile ana dalında çalışmasının sonlandırılmasına ilişkin dava konusu işlem, çalışacağı özel hastanede ana dalının yanı sıra yan dalında da boş kadro olması gerektiği, Özel ... Hastanesinin de davacının yan dalı olan çocuk yoğun bakımı uzmanlık dalında boş kadrosunun olmadığı gerekçesine dayandırılmış ise de; üniversitede profesör unvanı ile öğretim üyesi olarak görev yapmakta olan uzman tabibe, Kanun ve Yönetmelik ile verilmiş olan kurumsal sözleşme ile çalışma hakkını, ana dalının yanı sıra ayrıca yan dal uzmanlığının da bulunması sebebiyle özel hastanenin o yan dalda da boş kadrosunun bulunması şartına bağlayan, böylece de tabibin çalışma hakkını 2547 sayılı Kanun ve Özel Hastaneler Yönetmeliği'nin yukarıda yer verilen hükümlerindeki sınırlamaların ötesinde engelleyen dava konusu işlemde bu yönden de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiş olup, kararın yukarıda belirtilen gerekçenin de eklenmesi suretiyle onanması gerekmektedir.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin temyiz isteminin REDDİNE,
2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin .... İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının yukarıda belirtilen gerekçe de eklenmek suretiyle ONANMASINA,
3. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın .... İdare Mahkemesine gönderilmesine, 29/09/2021 tarihinde kesin olarak oy birliğiyle karar verildi.