Danıştay İdare Dava Daireleri Kurulu 2020/1412 Esas 2021/1608 Karar Sayılı İlamı

T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No : 2020/1412
Karar No : 2021/1608

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Gıda Üretim ve Pazarlama A. Ş.
VEKİLLERİ : Av. ..., Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN ÖZETİ : Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2015/3353, K:2019/4244 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: ... tarih ve ... sayılı Rekabet Kurulu kararının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesinin ihlâl edildiğinden bahisle davacı şirkete 2013 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren %1,8'i oranında olmak üzere 5.631.716,90-TL idarî para cezası verilmesi ve ... Anonim Şirketine idarî para cezası verilmemesine ilişkin kısımları ile cezaya dayanak alınan 15/02/2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Hâlinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik'in 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinin ve 5. maddesinin 1. fıkrasının iptali ve ödenen 4.223.787,67-TL'nin iadesine karar verilmesi istenilmiştir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 11/12/2019 tarih ve E:2015/3353, K:2019/4244 sayılı kararıyla;
Dava Konusu Yönetmeliğin İncelenmesi:
Dava konusu Yönetmeliğin, yasal dayanağı, Rekabet Kurumunun düzenleme yetkisi ve idarî yaptırımların kanunîliği ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi:
Rekabet Kurumunun ikincil düzenleme yetkisinin 4054 sayılı Kanun’un belirlediği çerçeve ve 5326 sayılı Kanun’un genel hükümler bölümünde yer alan kural ve ilkelerle sınırlandırılmış bulunduğu,
Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fillerin kabahat oluşturduğu konusunda kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ise ancak kanunla belirlenebileceği kuralına yer verildiği,
İdarî yaptırımlar konusunda genel kanun niteliğini haiz Kabahatler Kanunu'nun, idarî yaptırımlar konusunda, yaptırımın türü, süresi ve miktarı bakımından mutlak olarak kanunîlik ilkesini benimsemiş bulunduğu,
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi bu açıdan irdelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırımın türünün idarî para cezası, miktarının ise teşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihaî karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlendiği; Kurulun nispi olarak belirlenen idarî para cezasına ilişkin oran noktasında takdir yetkisi bulunduğu; dava konusu Yönetmelik hükümlerinde ise, idarî para cezası dışında bir idarî yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, Yönetmelik hükümlerinde idarî yaptırımların kanunîliği ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı,
Ayrıca, Kanun'un 16. maddesinin yönetmelikle düzenleme yapılmasına ilişkin son fıkrası ile aynı maddenin 5. fıkrasında yer alan, “Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/03/2005 tarih ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17'nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır.” kuralı uyarınca Yönetmelikle belirlenecek hususların değerlendirilmesi gerektiği,
Kurulun, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin gerek değişiklikten önceki gerekse bugünkü hâlinde, teşebbüs veya teşebbüs birliğinin cirosunun %10’una kadar ceza uygulamak yetkisini haiz olduğu ve hiçbir şekilde bu sınırın aşılmasının mümkün olmadığı; anılan maddede, "...ihlâlin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlâlin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları..." ibarelerine yer verilmek suretiyle idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak hususların örnek kabilinden sayıldığı; belirtilen maddede oran belirlenirken dikkate alınacak hususlara yer verildiği, söz konusu hususların orana etkisi konusunda bir belirlemeye gidilmediği; bu konunun 16. maddenin son fıkrası uyarınca Kurulca çıkarılacak Yönetmeliğe bırakıldığı,
Bu anlamda Yönetmelik ile yapılan düzenlemenin, Kurulun bireysel olaylar bakımından sahip olduğu takdir yetkisini, bir düzenleyici işlemle gelecekteki bütün benzer olaylar için ortaya koyması olarak değerlendirilmesi gerektiği; nispi olarak belirlenen idarî para cezalarında, idarî para cezası uygulayacak makama geniş bir takdir yetkisi verilmesinin idarî yaptırımların muhatapları açısından eşitlik ve hukukî güvenlik ilkeleri bakımından sakıncalar doğurduğu; bu noktada nispi idarî para cezaları açısından miktar veya oran aralığının dar tutulması veyahut belirtilen aralıkta takdir yetkisinin kullanımında idarenin eşitlik ilkesi çerçevesinde objektif kriterleri belirlemesi ve bu şekilde idarî para cezalarının muhatapları açısından hukukî güvenlik ilkesinin sağlanması gerektiği; idarî para cezası miktarının tespitinde objektif kriterlerin belirlenmesinin idarenin takdir yetkisinin yargısal denetimine imkân sağlaması ve bu bağlamda hukuk devleti ilkesinin gerçekleşmesi yönünden önem arz ettiği,
4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde belirtilen hususlara ilişkin olarak ve anılan maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunîlik ilkesi sınırları çerçevesinde ve bu Kanun’un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinde idarî para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kıstaslar göz önüne alınarak, Kanun’da öngörülen âzâmî yüzde onluk oranı aşmamak üzere belirlenmesi ve Kanun’un verdiği takdir yetkisinin objektifleştirilmesi amacıyla yapılan dava konusu Yönetmelik düzenlemelerinde üst hukuk kurallarına aykırılık görülmediği,
Yönetmeliğin, "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde yer alan "Kartel" tanımı ile "Temel Para Cezası" başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrası yönünden incelenmesi:
4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında yer alan rekabete aykırı davranışların madde metninde tâdâdi olarak sayıldığı; Kanun maddesi çerçevesinde ve metnin sınırını aşmayacak nitelikte belirlenmiş bulunan kartel tanımında 4054 sayılı Kanun’a aykırı bir yön bulunmadığı; Kabahatler Kanunu’nun 4. maddesinde belirtildiği üzere, türü ve miktarı kanunla belirlenen bir yaptırımın Kanun ile belirlenen çerçeve hükmünün içeriği ikincil nitelikteki işlemlerle doldurulabileceğinden, idarî yaptırımlarda kanunîlik ilkesine de aykırılık bulunmadığı,
Başka bir anlatımla, Yönetmelikteki "kartel" tanımıyla yasaklanan davranışların hâlihazırda Kanun'un 4. maddesinde rekabet ihlâli olarak belirtilen davranışlar olduğu; Yönetmelikte yeni veya farklı bir düzenleme yapılmadığı; yapılan düzenlemede var olan yasakların "kartel" başlığı altında sınıflandırılmasının söz konusu olduğu,
Bu sınıflandırmanın ise, 4054 ve 5326 sayılı Kanunlarda yer alan idarî para cezasının belirlenmesinde ihlâlin ağırlığı kıstasının göz önüne alınması gerektiği yönündeki hükümleri çerçevesinde ve bu hükümlere uygun olarak yapıldığının anlaşıldığı,
Öte yandan, Kanun’da belirlenmiş bulunan yüzde onluk sınır çerçevesinde salt temel cezaya yönelik olarak kartel ve diğer ihlâller arasında yapılan sınıflandırmanın nihaî cezanın belirlenmesi niteliğinde olmadığı; bu nedenle idarî para cezasına bir alt sınır getirilmesi niteliğinde değerlendirilemeyeceğinin de açık olduğu,
Belirtilen hususların birlikte değerlendirilmesinden, Yönetmeliğin 3. maddesinin (ç) bendinde yer alan "Kartel" tanımı ile “Temel Para Cezası“ başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde yer alan düzenlemelerin 4054 sayılı Kanun kapsamında yer alan ihlâller karşılığında uygulanacak idarî para cezasının belirlenmesi konusunda, ihlâlin ağırlığı kıstası dikkate alınarak yapılan bir sınıflandırma niteliğinde olduğu; bu maddelerde dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmediği,
Öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un davaya konu eylem ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan "Para Cezaları" başlıklı 16. maddesinin 2. fıkrasında, bu Kanun'un 4. ve 6. maddesinde yasaklanmış olan davranışları gerçekleştirdiği Kurul kararı ile sabit olanlara, ikiyüz milyon liradan aşağı olmamak üzere, ceza verilecek teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu birliklerin üyelerinin bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan gayri safî gelirinin yüzde onuna kadar para cezası verileceğinin öngörüldüğü; 4. fıkrasında ise, Kurul'un, para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurları da dikkate alacağının kurala bağlandığı,
Bu yasal düzenleme karşısında, Rekabet Kurulunca 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu tespit edilenlere, Rekabet Kurulu tebliğleriyle belirlenen miktardan aşağı olmamak ve kastın varlığı, kusurun ve zararın ağırlığı, eylemde bulunan teşebbüslerin pazar içindeki konumları gibi unsurlar da dikkate alınmak suretiyle, eylem tarihinden bir yıl önceki malî yıl sonunda oluşan yıllık gayri safî gelirleri üzerinden para cezası verilmesinin gerekli bulunduğu,
4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, ihlâli gerçekleştiren teşebbüsün yıllık gayri safi geliri üzerinden idarî para cezası verileceği belirtilmekte olup, bu hususta yurt içi / yurt dışı gelir ya da ilgili ürün pazarından elde edilen gelir bakımından bir ayrıma gidilmediği; gayri safi gelir kavramı ile cezanın tespitinde teşebbüsün ekonomik gücünün esas alınmasının amaçlandığı göz önüne alındığında, bu maddelerde hukuka aykırılık görülmediği,
Dava konusu Kurul kararının incelenmesi:
Davacı şirket tarafından, Dairelerince verilen ara kararı gereğinin idarece yerine getirilmeyip uyuşmazlığa ilişkin belgelerin bir kısmının kendisine tebliğinin önüne geçilerek hak arama özgürlüğü ve âdil yargılanma hakkına müdahalede bulunulduğu iddia edilmekte ise de, Dairelerinin 11/11/2016 tarihli ara kararına davalı Rekabet Kurumu tarafından verilen 06/01/2017 tarihli cevapla beraber, ticâri sır ve gizlilik talebi içeren belgelerin ayıklandığı idarî işlem dosyasının bir örneğinin Dairelerine sunulduğu, anılan ara kararı cevabının ve söz konusu belgelerin davacı şirket vekili tarafından 12/01/2017 tarihinde elden tebliğ alındığının anlaşıldığı,
Davacı şirket tarafından, dava konusu Kurul kararının kendisine idarî para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden karar nisabının oluşmadığı ileri sürülmüş ise de, 4054 sayılı Kanun'un 51. maddesi incelendiğinde, Kurul'un en az toplam beş üyenin katılımı ile toplanacağı ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar vereceği anlaşıldığından, dava konusu işlemin sonuç kısmının 3/(c) maddesinde davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin kararın, iki üyenin karşı oyu bulunmasına rağmen, bir üyenin gerekçede karşı oyu ile birlikte toplam dört üyenin aynı yönde karara katılması sonucu alındığı görüldüğünden, karar nisabının oluştuğunun anlaşıldığı,
Öte yandan, kararın sonuç kısmında davacı şirkete idarî para cezası verilmesi yönündeki kararın Kurul Üyesi ...'ın farklı gerekçesi ve oy çokluğu ile verildiği belirtildiği, adı geçen Kurul üyesinin kararın bu kısmına ilişkin "Farklı Gerekçemiz" başlığı altında ifade ettiği görüşünün sonuç kısmında "para ceza miktarlarına ilişkin 3. maddeye sonuç ceza oran ve miktarına katılmakla birlikte gerekçe yönünden katılmıyorum" biçiminde görüşünü açıklayarak karara katılma iradesini açıkça ifade ettiği anlaşıldığından, davacının aksi yöndeki iddiasının yerinde görülmediği,
Davacının, ön araştırma raporunun süresi içinde Kurula verilmediği ve soruşturmanın kanunî süresi içinde açılmadığına ilişkin iddiası incelendiğinde, 4054 sayılı Kanun'un 40. maddesinde, önaraştırma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul Başkanının, meslek personeli uzmanlardan bir ya da birkaçını raportör olarak görevlendireceği, önaraştırma yapmakla görevlendirilen raportörün 30 gün içinde elde ettiği bilgileri, her türlü delilleri ve konu hakkındaki görüşlerini Kurula yazılı olarak bildireceği, 41. maddesinde ise, önaraştırma raporunun Kurula teslimini takip eden 10 gün içinde, Kurulun elde edilmiş olan bilgileri değerlendirerek karar vermek üzere toplanacağı ve soruşturma açılmasına veya açılmamasına karar vereceğinin düzenlendiği; somut olayda, Kurum Başkanlığının 08/05/2013 tarihli görevlendirme onayı ile, üç personelin 13/05/2013 tarihinden itibaren ön araştırma için görevlendirildiği, 12/06/2013 tarihli ön araştırma raporunun Kurulun 20/06/2013 tarihli toplantısında görüşülerek soruşturma açılmasına karar verildiği görüldüğünden, Kanun'da düzenlenen sürelere uyulduğunun anlaşıldığı,
Öte yandan, ön araştırma raporunun hazırlanması ve soruşturmanın açılmasına ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun'da öngörülen sürelerin disipliner nitelikte olduğu; söz konusu sürelere uyulmamasının esasa etkili olmayan usûl eksiklikleri niteliğinde olduğu; bu eksikliğin Kurul kararını kusurlandırıcı niteliği bulunmadığının da açıkt olduğu; bu itibarla, davacının anılan iddiasının dayanaktan yoksun bulunduğu,
Davacının tekerrür hükümleri uygulanarak ceza miktarının hukuka aykırı şekilde artırıldığı yönündeki iddiası incelendiğinde, gerek 4054 sayılı Kanun’da, gerekse bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan Yönetmelikte, “ihlâlin tekerrürü” hâlinin, Kurul tarafından verilecek idarî para cezalarının takdirinde ağırlaştırıcı bir unsur olarak görüleceğinin açıkça düzenlendiği, bununla birlikte tekerrür nedeniyle ceza artırımına gidilebilmesi için süre yönünden herhangi bir kurala yer verilmediği; ancak, zaman yönünden sonsuz bir tekerrür uygulamasına imkân sağlanmasının, hukukî belirlilik ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmayacağının açık olduğu; bu itibarla, bu konuda bir değerlendirme yapılarak, tekerrür sebebiyle cezanın ağırlaştırılabilmesi için süre yönünden uygulanacak kıstasın belirlenmesi gerektiği,
Avrupa Birliği (AB) rekabet hukukunda tekerrür uygulaması incelendiğinde, Avrupa Komisyonunun (Komisyon) Sodyum Klorat kararında, tekerrüre esas alınan diğer iki ihlâl tespiti içeren karar ile güncel ihlâlin başlangıcı arasında sekiz ila on yıllık bir zaman aralığı olduğu ve bunun ceza artırımını haklı kıldığının ifade edildiği,
Komisyon tarafından 2002 yılında verilmiş olan Plasterboard kararına ilişkin Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) verdiği kararda, önceki ihlâl tespiti ile sonraki ihlâl arasında geçmesi gereken süreye ilişkin kesin bir kural koymaktan imtina edilmişse de, bu yönde pozitif bir hukukî düzenleme olmamasına rağmen Komisyonun süresiz tekerrür uygulamasının mümkün olamayacağı vurgusunu yaptığı,
Bu bakımdan, AB rekabet hukuku uygulaması da dikkate alındığında, cezanın artırımında süresiz tekerrür uygulaması mümkün olmamakla birlikte, tekerrüre ilişkin sürenin hesabında, mevcut ihlâl bakımından eylem tarihinin, tekerrüre esas alınan önceki ihlâller bakımından ise ihlâlin tespit edildiği karar tarihinin esas alınması gerektiği; yine, tekerrür sebebiyle cezanın artırılabilmesi için önceki tespit (karar) tarihi ile sonraki eylem arasında en fazla ne kadar süre geçmesi gerektiğinin belirlenmesi gerektiği,
5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun 20. maddesinin 3. fıkrasında, nispî idarî para cezasını gerektiren kabahatlerde zamanaşımı süresinin sekiz yıl olarak belirlendiği,
Usul kurallarının uygulanmasında kıyasın mümkün olduğuna ilişkin genel hukuk ilkesi uyarınca, nispi para cezaları için 5326 sayılı Kanun’da öngörülen sekiz yıllık zamanaşımı süresinin, rekabet hukukunda Yönetmelik uyarınca cezanın artırımı için tekerrür kuralları uygulanırken de esas alınabileceği; böylece teşebbüslerin tekerrür nedeniyle sınırsız bir süre cezanın ağırlaştırılması tehdidi altında olmalarının önüne geçilebileceği sonucuna ulaşıldığından, tekerrür sebebiyle cezanın ağırlaştırılabilmesi için, ihlâle konu eylemin başladığı tarihten sekiz yıl geriye gidilerek bu süre içerisindeki ihlâl tespiti yapılmış olan Kurul kararlarının tekerrüre esas alınması gerektiği,
Bu noktada, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde 23/01/2008 tarih ve 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle getirilen "Kurul'un, idarî para cezasına karar verirken, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu'nun 17. maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlâlin tekerrürü gibi hususları dikkate alacağı" yönündeki kuralın, bu kuralın yürürlük tarihinden önce işlenen eylemler nedeniyle uygulanmasının, "cezaların kanunîliği" ve "suç ve cezaların geçmişe yürümezliği" ilkeleri açısından bir sakınca oluşturup oluşturmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerektiği,
Anılan kanun değişikliğinden önce, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, Kurul'un para cezasına karar verirken, kastın varlığı, kusurun ağırlığı, ceza uygulanan teşebbüs veya teşebbüslerin pazar içindeki gücü ve muhtemel zararın ağırlığı gibi unsurların dikkate alacağının kurala bağlandığı; bu bağlamda, 2008 değişikliği öncesinde 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin idareye alt ve üst sınır dâhilinde para cezasının tayininde dikkate alacağı unsurlar bakımından serbesti tanıdığı; bu nedenle tekerrürün bu sınır dâhilinde cezanın belirlenmesinde dikkate alınmasının yasal dayanağı bulunduğu; öte yandan, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde değişiklik yapan 5728 sayılı Kanun'un 472. maddesinin gerekçesinden 2008 değişikliğiyle rekabet hukukunda tekerrürün cezanın tespitinde dikkate alınacak bir unsur olarak açıkça Kanun'a yazılmasındaki amacın, Kabahatler Kanunu'nda yer alan genel kurallar sebebiyle bu konuda yaşanabilecek tartışmaları engellemek olduğunun anlaşıldığı,
Öte yandan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından, ...’un Fransız Hükumetinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 7. ve 8. maddelerini ihlâl ettiği iddiası ile yaptığı başvuru üzerine AİHS'nin 7. Maddesine aykırılık bulunmadığı yolunda verilen kararda göz önüne alındığında tekerrür uygulmasına ilişkin kurallarının iç hukukta yürürlükte olması, suç ve cezalarının kanuniliği ve geçmişe yürümezliği ilkeleri bakımından bir ihlalin bulunmadığı,
Tekerrüre ilişkin ortaya konulan genel ilkeler çerçevesinde dava konusu Kurul kararı incelendiğinde, maya sektörüne yönelik yapılan soruşturmalar çerçevesinde, ilk olarak 27/06/2000 tarih ve ... sayılı nihaî kararla, ikinci olarak, 23/09/2005 tarih ve ... sayılı nihaî kararla davacının da aralarında bulunduğu teşebbüslerin Kanun'un 4. maddesini ihlâl ettiklerinin tespit edildiği; anılan Kurul kararlarına karşı açılan davalarda, ilk kararın soruşturmayı yürütülen kurul üyesinin nihaî karar toplantısına katılmasının hukuka uygun olmadığı, ikinci kararda cezaya esas alınan cironun ait olduğu yılın yanlış belirlendiği gerekçesiyle Danıştayca dava konusu işlemlerin iptaline karar verildiği; bunun üzerine Kurulun kararlardaki bu şeklî hukuka aykırılıkları gidererek 12/11/2008 tarihinde esas yönünden aynı gerekçelerle ... ve … sayılı nihaî kararlarla ihlâl tespitinin yapıldığının anlaşıldığı; uyuşmazlık konusu Kurul kararına konu eylemlerin başlangıç tarihinin 2011 yılının sonu olduğu göz önüne alındığında, bu tarihten itibaren geriye doğru son sekiz yıllık süre içerisinde davacı şirket hakkında verilmiş ihlâl tespiti içeren bir Kurul kararının mevcut olduğu dikkate alındığında, tekerrür hükümlerinin uygulanarak cezanın artırılmasında hukuka aykırılık görülmediği,
Davacı şirket tarafından, ihlâl süresinin yanlış takdir edilerek ceza miktarının hukuka aykırı şekilde artırıldığı iddia edilmekte ise de, ...'dan elde edilen belgeler arasında yer alan 04/01/2012 tarih ve "Haftalık Rapor" konulu e-postaya cevaben B.Ö. tarafından A.T.'ye gönderilen mesajın davacı şirketin var olan bir anlaşmayı bozduğunu gösterdiği, 01/02/2012 tarihli e-postada yer alan ifadelerin davacının rekabeti ihlâl edici bir anlaşmanın tarafı olduğunu daha açık biçimde ortaya koyduğu, 02/08/2012 tarihli e-postada anlaşmaya rağmen davacının fiyat geçişini yapmadığına ilişkin yakınmaların bulunduğu; ...'dan elde edilen belgeler arasında yer alan 17/02/2012 tarihli e-postanın da davacının anlaşmaya uymadığına yönelik olarak benzer yakınmaları içerdiği; ...'dan elde edilen belgeler arasında yer alan 11/11/2012 tarihli belgede, aralarında davacının da bulunduğu dört teşebbüsün bazı iller bakımından fiyat geçişini gerçekleştirdiği, bazı illerde ise yapılan görüşmeler üzerine belirlenen fiyata geçileceğine ilişkin bilgi alındığı yönünde rapora yer verildiği, 04/01/2013 tarihli e-posta ekinde yer alan dosyada davacının belirlenen fiyata uyduğuna dair bilgilerin mevcut olduğu, 07/02/2013 tarihli e-postada yine davacının anlaşmaya uymadığı yönünde yakınmaların bulunduğu; pişmanlık başvurusu kapsamında sunulan 16/06/2012 tarihli e-postada davacı şirketin genel müdürünün katıldığı bir toplantıdan bahsedildiği, 07/03/2013 tarihinde benzer şekilde davacı şirketten bir yetkilinin katıldığı bir toplantıdan bahsedildiği, soruşturma sürecinde elde edilen tüm belge ve deliller incelendiğinde sayılan örneklerin artırılabileceği, ihlâlin davacı şirket açısından da her durumda bir yıldan fazla sürdüğünün anlaşıldığı,
Özellikle karmaşık kartellerde ihlâlin başlangıcı ile sona erdiği tarih arasındaki dönemin tamamına ilişkin birincil delillerin tespit edilmesi güç olduğundan, hakkında delil bulunamayan dönemlerde de ihlâlin devam ettiğini kabul etmeye yetecek objektif ve tutarlı delillerin varlığı durumunda kartelin kesintisiz olarak devam ettiğinin varsayıldığı; dolayısıyla elde edilen delillerin ispat gücü ve miktarının kartel süresi boyunca aynı düzeyde olması gerekmediği; ayrıca kartel taraflarının aksi yönde delil sunamamaları halinde teşebbüslerin tamamının ihlâl süresi boyunca uzlaşmaya iştirak ettiklerinin kabul edildiği; bu itibarla, ihlâlin bir yıldan uzun sürdüğünden bahisle davacı hakkında uygulanan cezanın yarı oranında artırılmasında hukuka aykırılık görülmediği,
Kurul kararının esasına yönelik ileri sürülen iddiaları incelendiğinde;
Rekabet hukukunda birincil delillerin, teşebbüsler yahut teşebbüs adına hareket eden şahıslar arasında bir uzlaşmanın gerçekleştiğini açıkça ortaya koyan delil türüne işaret ettiği; dolayısıyla belirtilen delillerin, uzlaşmanın unsurlarını (konu, ilgili pazar, fiyat politikası, kazancın dağıtım usulü, denetim ve uygulama yöntemi vb) kararlaştırmak üzere taraflar arasında iletişim kurulduğuna ve iletişimin içeriğine ilişkin bilgiler içerdiği; birincil delillerin en yaygın türlerinin, belirli bir ihlâl faaliyetini gerçekleştirmek üzere tarafların ortak iradelerinin oluştuğunu gösteren belgeler (yazılı metinler, elektronik postalar, toplantı tutanakları vb.) ile ihlâlin taraflarına ait olan ve uzlaşmanın nasıl kurulduğunu ve uygulandığını gösteren yazılı veya sözlü beyanlar olduğu; sözü edilen yazılı belgeler ile taraf beyanlarının, uzlaşmayı somut ve açık şekilde ispat etmeleri sebebiyle delil hiyerarşisinin en üst seviyesinde yer aldığı; birincil delillerin temel kaynağını ise rekabet ihlâllerine taraf olan teşebbüslerin rekabet otoriteleri ile işbirliği kurarak tam bağışıklık yahut ceza indirimi kazanmasına imkân veren pişmanlık programları kapsamında sunulan belgeler ile rekabet otoritelerince ilgili teşebbüsler nezdinde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgelerin oluşturduğu,
Delil hiyerarşisinin en üst seviyesinde yer alan delillerin, hukuka aykırı davranış ile sorumluların tespitinde hata riskini en aza indirgediği, böylelikle ispat standardının seviyesine ilişkin tereddütleri ortadan kaldırdığı; bu çerçevede birinci derece tarafların ifadesi, iletişime ilişkin kayıtlar ile kartel taraflarının görüşmeye ilişkin eş zamanlı olarak oluşturduğu belgelerin “kuvvetli delil” olarak adlandırıldığı ve bu delillerin “kartelin altın standardı”nı oluşturduğunun kabul edildiği,
Delillerin ispat gücünün belirlenmesinde dikkate alınan bir başka kıstasın, delillerin oluşma zamanı olduğu; nitekim soruşturma açılması kararından önce oluşan (eş zamanlı) delillerin ispat gücünün, soruşturma açıldıktan sonra oluşan delillere, diğer bir ifadeyle soruşturma tarafları ile üçüncü kişilerin ifadelerine kıyasla daha yüksek olduğu; belirtilen ilk durumda teşebbüslerin kartel toplantıları yahut görüşmelerine müteakip oluşan delillerin gerek iletişime ilişkin bilgilerin derhal aktarılmış olması gerekse bu tür belgelerin ileride aleyhe delil olarak kullanılabileceği endişesi olmaksızın ve kartel toplantısı ya da iletişimin gerçekleştirildiği sırada (yahut kısa bir süre sonra) oluştuğundan eş zamanlı belgelerin ispat gücünün son derece yüksek olduğunun kabul edildiği; bu itibarla, ihlâlin gerçekleştirildiği dönemde, diğer bir ifadeyle rekabet otoritesi tarafından inceleme başlatılmadan önce oluşan "eş zamanlı belgeler"in birincil deliller olarak değerlendirildiği,
Öte yandan, elde edilen deliller ne kadar ayrıntılı ise, başka bir anlatımla uzlaşmanın konusu, tarafları, etkilediği pazarlar gibi unsurlara ilişkin ne kadar fazla bilgi içeriyorsa, ispat gücünün o kadar yüksek olduğunun kabul edildiği; nitekim belirtilen ayrıntıları içeren belgelerin doğrudan ispat gücünü haiz olduğundan birincil delil kapsamında değerlendirildiği,
Başka bir teşebbüste elde edilen veya rakip tarafından oluşturulan bir belgenin diğer teşebbüsler aleyhine delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı sorununun, AB rekabet hukuku uygulamasında da sıklıkla tartışılan bir husus olduğu; bu bağlamda, Genel Mahkemece verilen Cimenteries CBR v. Commission kararında, eş zamanlı oluşturulan bir belgenin, kim tarafından oluşturulduğu dikkate alınmaksızın delil olarak kullanılabileceğinin belirtildiği, bu karara karşı yapılan temyiz başvurusunun da ABAD tarafından reddedildiği; dolayısıyla, bir kartel toplantısına yahut anlaşmasına katılan teşebbüslerden biri tarafından tutulan ve diğerlerinin katılımını kayda alan notlar veya toplantı yahut anlaşmayla eş zamanlı oluşturulan e-postaların, diğer teşebbüs hakkında da ispat vasıtası olarak kullanılabileceği; bu noktada, kartel toplantısına yahut ihlâle ilişkin görüşmeye katılan, diğer bir ifadeyle uzlaşmanın tarafı olan teşebbüslerden elde edilen delillerin ispat gücünün, üçüncü kişilerden elde edilen delillere kıyasla daha yüksek olduğunun kabul edildiği; bu itibarla, uzlaşmaya ilişkin delillerin kartele taraf olan teşebbüslerin her birinde yapılan incelemelerde elde edilmesine gerek olmadığı, rakiplerden birinde bu tür bir belgenin tespit edilmesinin yeterli olduğunun değerlendirildiği; öte yandan, kartellerin gizliliği sebebiyle her teşebbüste delil bulunmasının beklenemeyeceği; aksi durumun delilleri yok etmede en başarılı olan teşebbüslerin ödüllendirilmesine yol açacağının açık olduğu,
Soruşturma kapsamında gerek Kurum tarafından ilgili teşebbüslerden elde edilen belgeler, gerek pişmanlık başvurusunda bulunan teşebbüs tarafından sunulan belgeler bir arada değerlendirildiğinde, davacının da aralarında bulunduğu yaş ekmek mayası üreticisi dört teşebbüsün ilgili ürünün satım fiyatının belirlenmesine yönelik rekabeti ihlâl edici nitelikte bir anlaşmanın tarafı oldukları, bu süreçte anlaşmanın sağlanması ve uygulanması konusunda teşebbüsler arasında birçok temasın gerçekleştiği, "melas toplantıları" olarak adlandırılan kartel toplantıları için gizlilik kaygısıyla özellikle kamera sistemi olmayan işletmelerin tercih edildiği, üçüncü kişi ve kurumlardan alınan bilgi ve belgelerle görüşmelerin doğrulandığı, anlaşmanın uygulanması konusunda rakiplerin ve kendi bayilerinin davranışlarının firmalarca sahada takip edildiği, bunun yanı sıra "ombudsman" adı verilen bir kişinin ücret karşılığı kartel anlaşmasının yürütülmesi ve denetimi için görevlendirildiği, üç farklı teşebbüsün şirket içi e-posta yazışmalarının anlaşmaya ilişkin birbiriyle tutarlı bilgiler içerdiği, "eş zamanlı delil" niteliğinde olan bu e-posta yazışmalarının ispat gücünün yüksek ve yeterli olduğu, delillerin başka bir teşebbüste ya da pişmanlık başvurusu kapsamında elde edilmiş olmasının ispat gücünü etkilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından davacının bu yöndeki iddialarının yerinde bulunmadığı,
İhlâlin türü bakımından yapılan değerlendirmede kartellerin, doğrudan (per se) ihlâllerin tipik örneğini oluşturduğu; nitekim bu tür ihlâllerin rekabete aykırı olduğunun son derece açık olması sebebiyle davranışın ispat edilebilmesi için uzlaşmanın varlığının ortaya konulmasının yeterli olduğu; ayrıca pazardaki etkilerinin gösterilmesine gerek olmadığı ve herhangi bir haklı gerekçenin dikkate alınmayacağının kabul edildiği,
Somut olayda elde edilen deliller çerçevesinde, soruşturmanın tarafı olan teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde özellikle rekabeti engelleyici, bozucu ya da kısıtlayıcı hâller arasında sayılan satım fiyatının tespiti amacını taşıyan bir anlaşmanın tarafı olduklarının açık olduğu; bu noktada taraflar arasında uzlaşmanın vuku bulması yeterli olup ayrıca uzlaşmanın pazardaki etkilerinin ortaya konulmasına gerek olmadığı; bununla birlikte ön araştırma raporunda tüm tarafların katılımıyla fiyat uygulamasının bir süre de olsa hayata geçirildiğine ilişkin tespitlerde bulunulduğu; dolayısıyla anlaşmanın gerek amaç gerek etki unsurlarının da ortaya konulduğu; bu itibarla, uzlaşmanın tarafı olan davacı şirketin anlaşmaya uyma noktasında gösterdiği istisnaî davranışların ihlâlin varlığını ortadan kaldırmayacağı; nitekim bu unsurun davacıya verilen para cezasında indirim sebebi olarak dikkate alınarak cezanın ölçülülük ilkesine uygun verildiği; bu nedenlerle davacının anılan iddialarına da itibar edilmediği,
Öte yandan, davacı şirket tarafından, Kurul kararının pişmanlık başvurusunda bulunan ...'ya idarî para ceza verilmemesine ilişkin kısmının da hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek iptalinin istenildiği; pişmanlık programının, rekabet otoritesi ile kartel üyelerinden biri arasında, kartelin tespitine veya ispatlanmasına yönelik işbirliği karşılığında farklı kapsamlarda imkân sağlanmasına yönelik olduğu; programın fayda-maliyet dengesine dayandığı; nitekim, AB'de, hem 96/C 207/04 sayılı hem de 2002/C 45/03 sayılı Komisyon Duyurusu’nda, AB vatandaşlarının ve tüketicilerin, kartelin ortaya çıkarılmasındaki menfaatinin işbirliğinde bulunan firmaya para cezası uygulanmasından daha önemli olduğunun belirtildiği,
AB rekabet hukuku uygulaması incelendiğinde, Genel Mahkeme'nin Peroxidos Organicos kararında, pişmanlık mevzuatında bağışıklık ve ceza indiriminden yararlanma şartları arasında doğru bilgi sunma zorunluluğunun da bulunmasından hareketle, pişmanlık talebinde bulunan teşebbüslerin Komisyon’u yanıltacak şekilde bilgi vermesinin rasyonel olmadığı, zira böyle bir durumda pişmanlıktan yararlanma imkânının tehlikeye düşeceğinin ifade edildiği,
Avrupa Komisyonu'nun 2002/C 45/03 sayılı Duyurusu ile pişmanlık müessesine ilişkin olarak yapılan temel değişikliklerden birisinin, kendiliğinden veya tepkisel işbirliğinde bulunan ilk teşebbüse para cezalarından bağışıklık güvencesinin sağlanması olduğu; taslak metinde tepkisel işbirliğinde bulunan ilk teşebbüse para cezasından bağışıklık sağlanması imkânı yokken, yeterli işbirliği teşviğinin sağlanamayacağına ilişkin eleştiriler üzerine bu hususun Duyuruya eklendiğinin görüldüğü; nitekim, indirim yapılsa bile önemli miktarda para cezasına uğramaları ihtimalinin, teşebbüslerin savunma yönlü tutum benimsemelerine neden olacağı, bunun ise kartelin sürdürülmesini kolaylaştıracağının açık olduğu,
Bu bağlamda, rekabet hukukunda pişmanlık müessesinin amacı ve Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 4. maddesi uyarınca Kurul'a tanınan takdir yetkisi göz önünde bulundurulduğunda, yürütülen işbirliğinin niteliği, etkinliği ve zamanlaması dikkate alınarak ilgili teşebbüse idarî para cezası verilmemesine ilişkin Kurul kararında bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı,
Gerekçeleriyle davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idarenin Anayasa’nın 124. maddesinin 1. fıkrası ile kamu tüzel kişilerine tanınan yönetmelik çıkarma yetkisini aşarak dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendi ile yeni bir ihlal öngördüğü, bu düzenlemenin Anayasa’nın 38. maddesinde ifadesini bulan “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine de aykırı olduğu, Anayasa Mahkemesinin kararlarında idari para cezaları bakımından yaptırım gerektiren fiillerin kanunla düzenlenmesi gerektiğine vurgu yapıldığı, ihlal halinde verilecek idari para cezasının ilgili şirketlerin tüm gelirleri üzerinden hesaplanacağını öngören dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasında, soruşturma yapılan pazardan elde edilen gelir ile sınırlandırmaya gidilmemesi ve ilgili şirketlerin yurt içi ve yurt dışı gelirleri arasında ayrım yapılmamasının eşitlik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu, 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesinde açıkça, yurt içindeki faaliyetlerin Kanun’un kapsamında olduğu hususunun hükme bağlandığı, 4054 sayılı Kanun ile davalı idareye yönetmelik çıkarma konusunda tanınan yetkinin cezanın tespitinde dikkate alınacak hususların belirlenmesinden ibaret olduğu, oysa dava konusu Yönetmelikte bu yetkinin aşılarak verilecek para cezaları için oransal bir düzenlemeye gidildiği, aynı şekilde 4054 sayılı Kanun'da verilecek idari para cezası konusunda herhangi bir alt sınır öngörülmemesine rağmen, dava konusu Yönetmelik ile ihlal karşılığında uygulanacak idari para cezası için alt sınır getirildiği, Yönetmelik ile alt sınır getirilmesinin Anayasa ve 4054 sayılı Kanun’a aykırı olduğu, ayrıca dava konusu Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinin düzenleyici işlemlerin soyut olması prensibi ile bağdaşmadığı ve hukuki öngörülebilirlik ilkesini ihlal ettiği,
Aynı şekilde, davaya konu Rekabet Kurulu kararının davacıya para cezası verilmesine ilişkin kısmında 4054 sayılı Kanun’un 51. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen karar nisabının sağlanmadığı, anılan hükümde karar alınabilmesi için en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması gerektiği, bir Kurul üyesinin "farklı gerekçe" şeklinde adlandırdığı oyun gerekçe ile birlikte değerlendirildiğinde “karşı oy” olarak kabul edilmesi gerektiği, bu nedenle kararın alınması için gerekli çoğunluğun temin edilemediği, dava dışı şirketlerden elde edilen yazışmalardan hareket edilerek kendilerine isnat edilen ihlalin 1 yıldan uzun sürdüğüne kanaat getirildiği, bu suretle para cezasında artırıma gidildiği, iptali istenen Karar incelendiğinde muğlak ifadeler kullanılarak davacı şirket hakkında ihlal eyleminin işlendiğine kanaat getirildiğinin kolaylıkla anlaşıldığı, soruşturmaya konu ihlalin içeriği ve süresi ile ilgili her şirket özelinde gerekçelendirme yapılması gerekirken, soyut ve muğlak ifadelerle diğer şirketlerden elde edilen bilgi ve belgelere dayanılarak ulaşılan sonucun isabetli olmadığı,
Temyize konu Daire kararında hakkında delil bulunmayan dönemlerde de ihlalin devam ettiğini kabul etmeye yetecek objektif ve tutarlı delillerin varlığı durumunda kartelin kesintisiz bir şekilde devam ettiğinin varsayıldığı yönünde gerekçeye yer verildiği, varsayıma dayanılarak verilen Daire kararının hukuka aykırı olduğu, davaya konu Kurul kararında bir üyenin karşı oyunda davacı şirket yönünden ihlalin bir yıldan kısa sürdüğüne kanaat getirildiği, bu durumun davacı şirket yönünden yapılan tespitin tutarsızlıklar içerdiğinin en açık göstergesi olduğu, davaya konu Kurul kararında tekerrür hükümlerinin hukuka aykırı bir şekilde yorumlanarak idari para cezasının arttırıldığı, dava konusu Yönetmeliğin 6. maddesinde tekerrür halinde idari para cezasının artırımına yönelik düzenlemeye yer verildiği, ancak bahse konu hükümde tekerrürün uygulanabilmesi için ihlaller arasında nitelik ayrımına gidilmemesi ve süre yönünden bir sınırlandırma öngörülmemesinin hakkaniyete uygun olmadığı, kabahat teşkil eden fiillerin tekerrüre konu olmayacağı, tekerrüre esas alınan fillerin üzerinden gerek tekerrüre esas alınan fillerin işlendiği tarihte yürürlükte bulunan 4054 sayılı Kanun’un 19. maddesinde öngörülen beş yıldan, gerekse Kabahatler Kanunu’nda öngörülen en uzun zamanaşımı süresi olan sekiz yıldan daha uzun süre geçtiği, bu nedenle anılan fillerin tekerrüre esas alınamayacağı, tekerrüre esas alınan filler nedeniyle kesilen idari para cezalarına karşı açılan davaların henüz kesinleşmediği, tekerrüre esas alınan idari para cezalarına konu ihlallerin “uyumlu eylem” niteliğinde olduğu, oysa dava konusu Rekabet Kurulu kararına konu teşkil eden fiilin “kartel oluşturmaya yönelik eylem” mahiyetinde bulunduğu, bu haliyle önceki eylemlerin somut ceza bakımından tekerrüre esas alınamayacağı,
Kendilerinin rekabeti engelleyici, bozucu ya da sınırlandırıcı haller arasında kabul edilen fiyat anlaşmasına hiçbir zaman taraf olmadığı, aleyhlerine herhangi bir bilgi ve belge ya da karineye dayanılmadığı, şirketleri nezdinde yapılan yerinde incelemede diğer şirketlerin aksine herhangi bir bilgi veya belge elde edilmediği, diğer şirketlerden elde edilen ve soruşturma raporunda yer verilen pek çok elektronik posta yazışmalarından şirketlerinin kartel oluşumuna katılmadığı ve kartel oluşumunu engelleyen rekabetçi faaliyetlerde bulunduğu hususunun kolaylıkla anlaşıldığı, soruşturma devam ederken davalı Kuruma sunulan ihbar dilekçesinde Gaziantep, Adana ve Ankara’da yapılan toplantılara şirketlerinin katıldığına dair herhangi bir bilgi bulunmadığı, aksine pişmanlık başvurusu yapan şirketten elde edilen bilgilerden anılan toplantılara sadece diğer firma temsilcilerinin iştirak ettiğinin anlaşıldığı, esasında soruşturma raporunda şirketlerinin rakiplerinden bağımsız hareket ettiğine ilişkin çok sayıda belge olduğu hususunun kabul edildiği, buna rağmen eksik ve hatalı değerlendirmeler ile şirketlerine idari para cezası verildiği, rakip firmalarla yapılan toplantılara şirket temsilcilerinin katıldığı yönündeki bilginin pişmanlık başvurusu yapan şirketin sözlü beyanına dayandığı, bu iddianın herhangi bir belge ile desteklenmediği, şirketlerin üst düzey yöneticileriyle yapılan toplantılara pişmanlık başvurusu yapan şirketin yönetim kurulu üyesinin de katıldığı beyan edilmesine rağmen toplantılara ilişkin elektronik posta yazışmalarından adı geçen yönetim kurulu üyesinin toplantılara katılmadığı hususunun açıkça anlaşıldığı, bu durumun pişmanlık başvurusu yapan şirketten elde edilen delillerin sıhhatli olmadığının en açık göstergesi olduğu, aynı şekilde kartelin işleyişini gözetmek üzere atanan ombudsmana diğer firmalarca yapılan dolaylı ödemelere ilişkin belgelere ulaşılmasına rağmen, şirketleri yönünden bu türden bir ödeme belgesinin bulunmadığı, şirketlerinin de mensubu olduğu ... Derneği ile ilgili yapılan toplantıların kartel toplantıları olarak kabul edildiği, davalı Kurumun önceki kararlarında kartel toplantılara iştirak edenlerin, piyasada bağımsız davranışta bulunmaları halinde ihlalde bulunmadığı yönünde tespitlerin yer aldığı, davaya konu uyuşmazlık kapsamında hazırlanan soruşturma raporunda şirketlerinin kartel anlaşmasına aykırı davrandığı hususunun pek çok kez vurgulandığı, aleyhlerine herhangi bir delil ya da kendilerinden sadır olan belge bulunmamasına rağmen aksi yönde kanaate varılarak idari para cezası verildiği,
Soruşturma safhasında sundukları “Uzman Görüşü”nde yaş maya sektöründe kartel oluşumunun ekonomik olarak mümkün olmadığı hususunun bilimsel olarak ortaya konulduğu, yine aynı "Uzman Görüşü"nde yapılan fiyat artışlarının şirketlerin piyasada varlığını idame ettirmesi için zorunluluk arz ettiği tespitine yer verildiği, dava konusu Kurul kararında fiyat analizinin yanlış yapıldığı, üretim maliyetlerinin gözetildiği, oysa ticari maliyetlerin gözetilerek fiyat analizinin yapılması gerektiği, 2013 yılındaki fiyat artışının yaş maya üretiminin en önemli girdilerini teşkil eden melas ve enerji fiyatlarının artışına bağlı olduğu, bu nedenle dava konusu Kurul kararında hatalı değerlendirmelerde bulunulduğu, ülkemizdeki yaş maya pazarı bakımından Türk girişimcilerin Bulgaristan ve Ukrayna’da kurduğu fabrikalardan da ülkemize yaş maya satıldığı, bu haliyle hakkında inceleme yapılan şirketlerin bir araya gelerek fiyat anlaşması yapmasının tek başına rekabeti engellemesi bakımından sonuç doğurmayacağı,
Ayrıca yaş maya pazarının polipol nitelikte olduğu, ürünün nihai tüketiciye ulaşıncaya kadar 4 veya 5 sekmeden geçtiği, bu nedenle fiyatın tek başına üreticiler tarafından tespit ve kontrolünün mümkün olmadığı, yaş maya pazarının yapı itibarıyla oligopolistik nitelikte olduğu, pazardaki üreticilerin herhangi bir anlaşma içerisinde olmasa dahi fiyatların diğer üreticilere göre ayarlandığı, fiyat oluşumunun şeffaf olduğu, bir firma tarafından belirlenen fiyatın kolaylıkla diğer firma tarafından öğrenilebildiği, yaş maya pazarındaki talep esnekliği, maliyet ve üretim teknolojilerinin benzerliği, müşteri kaybı yaşanmaması için il ve ilçe bazlı fiyat değişiminin bulunduğu gözetildiğinde anılan pazarda kartel oluşumunun mümkün olmadığının kolaylıkla anlaşılabileceği, yaş maya dışındaki pazarlardan elde edilen gelir ile yurt dışından elde edilen gelirler düşülmeksizin idari para cezasının tespit edildiği, bu haliyle idari para cezasının fahiş olduğu ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmadığı,
Dava dışı ... Anonim Şirketinin tam bağışıklıktan yararlandırılmasının hukuka aykırı olduğu, anılan şirketin ön araştırma aşamasından sonra pişmanlık müracaatında bulunduğu, bu nedenle ancak kısmi bağışıklıktan yararlanabileceği, davaya konu Rekabet Kurulu kararında bahse konu şirketin 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin 6. fıkrasına aykırı bir şekilde hangi gerekçeyle tam bağışıklıktan yararlandırıldığı hususunun açıklanmadığı, davaya konu Kurul kararında dava dışı şirketin tam bağışıklıktan yararlandırılmaması gerektiği hususunun karşı oylarda da ifadesini bulduğu ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ … DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Üyeler … ve …'ın, dava konusu işlemin ... Anonim Şirketine idari para cezası verilmemesine ilişkin kısmının iptali istemi yönünden davanın ... Anonim Şirketine ihbar edildikten sonra karara bağlanması; Üye ...'ın, dava konusu işlemin ... Anonim Şirketine idari para cezası verilmemesine ilişkin kısmının iptalini istemede davacının menfaatinin bulunmadığı, bu nedenle anılan kısım bakımından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yolundaki oylarına karşılık; anılan kısım yönünden davacının dava açma ehliyetinin bulunduğuna ve davanın ret ile sonuçlanmış olması karşısında usul ekonomisi ilkesi uyarınca, ... Anonim Şirketine ihbar yapılmamış olmasının kararın bozulmasını gerektirmediğine oyçokluğu ile karar verilerek, işin esasına geçildi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan;
"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b) Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacının temyiz isteminin reddine,
2.Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 11/12/2019 tarih ve E:2015/3353, K:2019/4244 sayılı kararının ONANMASINA,
3.Kesin olarak, 29/09/2021 tarihinde, davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin kısım yönünden oyçokluğu, diğer kısımlar yönünden ise oybirliği ile karar verildi.


KARŞI OY
X- 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un "Toplantı ve Karar Yeter Sayısı" başlıklı 51. maddesinin 1. fıkrasında, Kurul'un, nihai kararlarında Başkan ya da İkinci Başkan dahil en az toplam beş üyenin katılımı ile toplanacağı ve en az dört üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar vereceği, 2. fıkrasında, ilk toplantıda karar için gerekli nisabın sağlanamadığı durumlarda, Başkan'ın ikinci toplantıya tüm üyelerin iştirakini sağlayacağı, ancak bunun mümkün olmaması halinde kararın, toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınacağı, bu durumda da toplantı nisabının birinci fıkrada belirtilenden az olamayacağı, ikinci toplantıda oylarda eşitlik olması halinde ise Başkanın bulunduğu tarafın oyunun üstün sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, dava konusu Kurul kararının alındığı toplantıya, Kurul Başkanı dahil toplam 6 üyenin katıldığı, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlâli nedeniyle davacı şirkete idarî para cezası verilmesine ilişkin karar sonucunun 3. maddesinin (c) bendinin, üç üyenin idarî para cezası verilmesi yönündeki oylarına karşılık, Başkan … ve Üye …'ın karşı oyları, üye ...'ın farklı gerekçesi ve oy çokluğuyla alındığı, Üye ... tarafından Kurul kararının davacı şirkete idarî para cezası verilmesi yönündeki 3/c maddesine ilişkin farklı gerekçe yazısında, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesi ile kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine alt sınır konulması suretiyle Kanun'a aykırı bu Yönetmelik hükmünün uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilerek "ceza oranına ve miktarına katılmakla birlikte gerekçe yönünden karara katılmadığı"nın ifade edildiği anlaşılmaktadır.
4054 sayılı Kanun'un 51. maddesinde, ilk toplantıda karar için gerekli nisabın sağlanamadığı durumlarda ne şekilde bir idari usulün izleneceği kurala bağlanmış; bu gibi hallerde Başkan'ın ikinci toplantıya tüm üyelerin iştirakini sağlaması, bunun mümkün olmaması halinde ise kararın toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile alınacağı ve ikinci toplantıda oylarda eşitlik olması halinde ise Başkanın bulunduğu tarafın oyunun üstün sayılacağı öngörülmüştür.
Bu itibarla, Kurul üyesi ...'ın esas iradesinin tayin edilen ceza miktarı açısından karara muhalif kalma noktasında olduğu göz önüne alındığında, gerekli çoğunluk sağlanmadan ve 4054 sayılı Kanun'un 51. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ikinci toplantı yapılmadan alınan dava konusu Rekabet Kurulu kararının davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin kısmında şekil bakımından hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenle; Daire kararının dava konusu Rekabet Kurulu kararının davacı şirkete idari para cezası verilmesine ilişkin kısmı yönünden bozulması gerektiği oyuyla, karara katılmıyoruz.