MAHKEMESİ

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteğin reddine karar vermiştir.
Hüküm süresi içinde davacı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işyerinde 09.07.2008 tarihinden iş sözleşmesinin feshedildiği 23.12.2013 tarihine kadar tıbbi mümessil olarak kesintisiz çalıştığım, iş sözleşmesinin işverence haksız olarak feshedildiğini belirterek feshin geçersizliği ile müvekkilinin işe iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı vekili; müvekkili şirkette toplu fesih yapılması için işletmesel karar alındığını ve davacının da toplu fesih kararı uyarınca yapılan norm kadro çalışması neticesinde kanuni tazminatlarının ödenerek iş sözleşmesine son verildiğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki uyuşmazlık iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı konusu olup kanuni dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. ve devamı maddeleridir.
İşletmeyi veya iş yerini etkileyen objektif sebeplerle ortaya çıkan işgücü fazlalığı sonucunda, işçinin iş yerinde çalışma olanağı ortadan kalkmış ise fesih için geçerli bir sebebin varlığından söz edilir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu işletmesel kararlar alabilir. Ancak, işletmesel karar sonucunda, tedbir olarak düşünülen feshin zorunlu hale gelmiş olması gerekir. Başka bir anlatımla işverenin fesih konusunda keyfi kararları yargı denetimine tabidir.
İşveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi zorunlu kıldığını ispatlamalıdır. İş sözleşmesi feshedilen işçi, feshin başka bir sebebe dayandığını ileri sürdüğü takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
İşletmesel kararda, amaca uygunluk ve yerindelik denetimi yapılamamakla birlikte, işveren yeniden yapılanma tedbirini ciddi ve kalıcı biçimde uyguladığını, tutarlılık denetimi kapsamında ispatlamalıdır. Bunun dışında işletmesel karar; ispat yükü işçide olmak üzere, işverenin ekonomik ve işletmesel sebepler dışında bir saikle fesihte bulunduğu, bu hakkın kötüye kullanıldığı iddia edildiğinde keyfilik denetimine ve ayrıca feshin son çare olması ilkesi ve iş yeri gereğinin kaçınılmaz olup olmadığının denetimi kapsamında ölçülülük ve gereklilik denetimine tabi tutulabilir.
İşletmesel kararla varılmak istenen hedefe fesihten başka bir yolla ulaşmak mümkün ise fesih için geçerli bir sebepden söz edilemez. Fesih, son çare olmalıdır.
Somut olayda; davalı işveren, Bakanlığın ve Sosyal Güvenlik Kurumunun çıkardığı kararnameler ile takip eden düzenleyici uygulamaların gerek kendilerini gerekse davalı şirketin bünyesinde yer aldığı holdingi mali yönden etkilemesi sebebi ile holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığını ve bu kapsamda Nobelfarma İlaç San. ve Tic A.Ş. ve Fargem- Farmasötik Araştırma Geliştirme A.Ş."nin davalı şirkete aktif ve pasifleri ile külliyen devredildiğini, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının belirlendiğini, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde karar alındığını savunmaktadır. Bu işletmesel kararda, ifayı engelleyen durum ispatlanmak, bir başka ifadeyle, davalı işveren somut olayda şirket devirlerini, devir sonrası yeniden yapılanmayı, bu yapılanma sonrası istihdam fazlalığı meydana geldiğini kanıtlamalıdır.
Dosya içeriğine göre, Ulkar Holding bünyesinde yeniden yapılanma kararı alındığı ve bu kapsamda Nobelfarma İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve Fargem- Farmasötik Araştırma Geliştirme A.Ş."nin davalı şirkete devredildiği, devir sonrasında oluşturulacak yeni yapılanmadaki birimler ve bu birimlerdeki personel sayılarının norm kadro çalışmaları yapılarak belirlendiği, fazlalık teşkil eden personelin çıkarılması yönünde toplu işçi çıkarma kararı alındığı ve usulüne uygun olarak ilgili kurumlara bildirimlerde bulunulduğu anlaşılmaktadır.
Dosya kapsamındaki bilirkişi raporunda; fesihten sonra işe alınan oniki tıbbi mümessilin, davacı ile aynı tarihte iş sözleşmeleri feshedilen daha önce toplu fesih ile işten çıkartılan kişiler olduğu, başka bir ifade ile boşalan kadroların iş sözleşmeleri feshedilen işçilerin geri çağrılması suretiyle doldurulduğu, norm kadro uygulamasına göre tıbbi mümessil alanında dörtyüzelli norm kadrosu bulunduğu, birleşen şirketlerde toplam altıyüzyirmisekiz olan tıbbi mümessil kadrosunun yüzyetmişsekiz kişi olarak eksiltildiği, öncelikle otuzaltı boş kadronun kapatıldığı ve geriye yüzkırkiki istihdam fazlasının oluştuğu, davalı şirketin organizasyon şemasını oluşturarak fazla kadroların tespitini yaptıktan sonra öncelikle iş sözleşmesini feshetmek isteyen ve emekliliği gelmiş personele öncelik vererek bu kapsamda yedi kişinin iş sözleşmesinin feshini gerçekleştirdiği, ancak bu fesihler yeterli olmadığından norm kadro değerlendirme yetkinlik kriterlerinin belirlendiği, işveren tarafından ölçme ve değerlendirmeye uygun, uygulanabilir kriterler getirildiği ve bu kriterlere göre objektif olarak performans değerlendirmesi yaparak en düşük puanı alanlardan başlamak üzere fesih uygulamasına geçtiği belirtilmiştir. Ancak bu tespitleri denetlemeye elverişli Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtlarının dosya kapsamında bulunmadığı görülmektedir. Bu sebeple, gerek davalı şirketin, gerekse davalı şirkete devri yapılan şirketlerin fesihten önce ve sonraki altı aylık dönem bordroları (Türkiye genelindeki tüm iş yerlerine ait) kurumdan getirtilmeli, işçi alımı olup olmadığı tespit edilmeli, davalı şirkete işçi alımı varsa bu işçilerin davalı şirkete devredilen şirketlerden nakil yolu ile gelip gelmediği belirlenmeli, davalı şirket veya devredilen şirketlerin devirden sonra davacının çalıştığı veya çalışabileceği pozisyonlara işçi alımı yapıp yapmadıkları somut bir biçimde ortaya konulmalıdır.
Türk İş Hukuku"nda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesi eşit işlem borcuna aykırılık ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 24. ve devamı maddelerinde sendika üyesi işçileri koruyucu düzenlemeler dışında, işletme ve işyeri gerekleri ile fesihte, işten çıkarılacak işçilerin belirlenmesinde kanuni bir kritere veya sosyal bir seçim şartına yer verilmemiştir. Ancak bireysel veya toplu iş sözleşmesi ile işçi çıkartılmasında bazı kriterler öngörülmüş veya işveren işten çıkarmada bazı kriterler gözettiğini ileri sürmüş ise, işverenin sözleşme ile düzenlenen veya kendisini bağladığı kriterlere uyup uymadığının da denetlenmesi gerekir.
Dava konusu olayda; davalı işveren, norm kadro çalışması sonrasında işten çıkarılacak personelin seçiminde performans kriterlerinin dikkate alındığını savunmuş olup buna ilişkin olarak birtakım belgeler sunmuştur. Yukarıda belirtildiği üzere işten çıkarılacak işçiler yönünden kanuni bir kriter ve sosyal seçim şartı hukuk düzeninde yer almamakla birlikte, işverence işten çıkarmada birtakım kriterler gözetildiği ileri sürülmüş ise, işverenin kendisini bağlayan bu kriterlere uyup uymadığı, keyfi davranıp davranmadığının da mahkemece denetlenmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak; mahkemece, davalı işverenin aldığı işletmesel karar sonucu davacının istihdam fazlası olduğu, bu kararı tutarlı şekilde uyguladığı, davalı işveren tarafından feshe son çare olarak başvurulduğu, işverenin işçi çıkarmada kendi belirlendiği kriterlere uygun davranıp davranmadığı hususlarında yeterli araştırma ve inceleme yapılmaksızın karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.