K  A  R  A  R

            Davacı             : M.L.

            Vekili                : Av. M.R.Ç.

            Davalı                          : Türk Telekomünikasyon AŞ.

Vekilleri           : Av. S.D. & Av.A.A.  

İhbar Olunan : Maliye Bakanlığı (Adli Yargıda)

Vekili                : Av.E.E.

            O L A Y          : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı Türk Telekomünikasyon AŞ.nin özelleştirme kapsamında 2005 yılında %55 lik hissesinin satışı ile kamu kurumu niteliğini kaybedip özel tüzel kişilik sıfatı kazanmış olduğunu, fakat davacının davalı kurumda devlet memurluğu haklarını saklı tutarak imzaladığı sözleşme ile çalışmaya devam ettiğini,  kamuoyunda memurlara ödenen ve denge tazminatı olarak bilinen 31/03/2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5473 sayılı Değişik Adlar Altında İlave Ödemesi Bulunmayan Memurlara ve Sözleşmeli Personele Ek Ödeme Yapılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek 3. Maddenin 1. Fıkrasında belli kamu görevlilerine her ay ek ödeme yapılabileceğinin belirtilmiş olduğunu, 399 sayılı kanun hükmünde kararnamenin Ek 2 sayılı cetvelinde ise T.C. Posta, Telgraf ve Telefon işletmelerinin de yer aldığının belirlenmiş olduğunu, müvekkilinin de bu kapsamdaki personellerden olup 4046 sayılı özelleştirme uygulamaları hakkında kanunun “Kuruluşlardaki Personelin Nakli” başlıklı 22. Maddesinin 5. Fıkrası gereği Telekom’da çalışmasına devam ettiğini, ücretlerdeki artış oranının da memurlara uygulanan ücret artışının esas alındığını, müvekkiline ve aynı durumdaki arkadaşlarına denge tazminatı ödemesinin ilk aylarda ödendiğini, fakat daha sonra yapılan ödemelerin mahsup edilerek bu konudaki alacaklarının ödenmemeye başladığını, müvekkilinin adının Personel Daire Başkanlığı’na bildirildiği tarihte belirtilen ek ödemenin de maaşına uygulanması gerekirken, uygulanmadığını, müvekkilinin bu şekilde zarara uğradığını belirterek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 03/06/2006 tarihinden 15/09/2007 tarihine kadar ödenmeyen 470,00 TL ‘nin Yüksek Planlama Kurulu Kararları ve enflasyon farkından kaynaklı ücret alacaklarının ödenmesi gereken aylardan itibaren en yüksek mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

            Diyarbakır 2. İş Mahkemesi: 16.12.2011 gün, 2011/676 Esas, 2011/947 Karar sayılı kararı ile özetle; davacının ek ödemelerden yararlanması gerektiğini, her ne kadar davacıya talep edilen 03.06.2006-15.09.2007 tarihleri arasında 1.273,08 TL denge tazminatı ödenmesi gerektiği bilirkişi raporunda belirtilmiş ise de davacının 11.12.2006 tarihinde kamu kurumuna atanmasının yapılmış olması göz önüne alındığında ve bilirkişi raporunda bu tarihe kadar yapılan hesaplamalar dikkate alındığında davacıya 491,25 TL denge tazminatı ödenmesi gerektiğini belirtilerek; davanın kabulüne karar vermiş, karar davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiş, temyiz talebi Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin 06.01.2012 gün ve 2011/676 Esas, 2011/947 Karar sayılı kararı ile, miktar yönünden verilen kararın kesin olduğu gerekçesi ile reddedilmiş, davalı vekillerince bu karar da temyiz edilmiştir.

             Yargıtay 9. Hukuk Dairesi; 12.03.2012 gün ve 2012/8554 Esas, 2012/7974 Karar sayılı kararında özetle; mahkemece yapılan araştırmanın hüküm vermeye yeterli olmadığı; davacı ile ilgili davalı işyerinde tüm bordrolar, ücret ve mali haklarına ilişkin işverence alınan işletmesel kararlar getirtilerek, davacının kapsamdışı nakle tabi olarak çalıştığı dönemde 406 sayılı Kanunun Ek.29 ve sözleşmenin 7. maddeleri uyarınca aynı statüde kamuda çalışan 399 sayılı KHK’nun ek II. Cetveline tabi çalışanlara uygulanan artışlardan yararlandırılıp yararlandırılmadığı, artış yapılıp yapılmadığı, yapılan artışın tebliğlerle getirilen artışların altında kalıp kalmadığı, tebliğlere göre yapılacak artışları kapsayacak şekilde maaş nakil ilmühaberinin düzenlenip düzenlenmediği, davacının fark alacağı olup olmadığı konusunda uzman bilirkişiden rapor alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilerek,  ilk derece mahkemesi kararının bozulmasına hükmetmiştir

            Diyarbakır 2. İş Mahkemesi: 25.06.2012 gün ve 2012/542 Esas, 2012/491 Karar sayılı kararı ile özetle; mahkemenin önceki kararının yerinde olduğu gerekçesi ile önceki kararda direnilmesine, talep miktarı da göz önüne alınarak davanın kabulüne karar vermiş, bu karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiş, bu temyiz talebi de Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin 26.09.2012 gün ve 2012/542 Esas, 2012/491 Karar sayılı kararı ile, miktar yönünden verilen kararın kesin olduğu gerekçesi ile reddedilmiş, davalı vekillerince bu karar da temyiz edilmiştir.

            Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 26.12.2012 gün ve 2012/9-1551-1421 Esas-Karar sayılı ilamı ile “...Uyuşmazlık, 5473 sayılı Kanuna dayalı olarak denge tazminatından kaynaklanan fark ücret alacağının belirlenmesi yönünden yapılan araştırmanın yeterli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

            Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşmeler sırasında 5473 sayılı Kanuna dayalı olarak denge tazminatından kaynaklanan fark ücret alacağına ilişkin davalarda adli yargı mahkemelerinin görevli olup olmadığı hususu ön sorun olarak değerlendirilmiştir.

            Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal mevzuatın ve davalı Türk Telekomünikasyon AŞ"nin ve bu kuruluşta çalışan personelin özelleştirme öncesi ve sonrasındaki hukuki statüsünün açıklığa kavuşturulması zorunludur.

            Bilindiği üzere, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu"nun, 18.06.1994 günlü Resmi Gazete"de yayımlanan 4000 sayılı Yasa"yla değiştirilen 1. maddesi uyarınca, Posta işletmesi Genel Müdürlüğü"nce yürütülen telekomünikasyon hizmetlerinin sermayesinin tamamı kamu kesimine ait olacak bir anonim şirket şeklinde yapılandırılması suretiyle kurulmuş ve 233 ile 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelere tabi bir kamu iktisadi kuruluşu statüsü verilmiştir.

            29.01.2000 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren ve Telekom AŞ"nin özelleştirilmesi amacıyla yapısının yeniden düzenlenmesine yönelik kurallar getiren 4502 sayılı Yasa"nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa"nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, Telekom"un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, Kamu iktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuatın Telekom"a uygulanmayacağı kuralına yer verilmiş; anılan kural, 23.05.2001 günlü Resmi Gazete"de yayımlanarak yürürlüğe giren 4673 sayılı Yasa"nın 1 maddesi ile değiştirilmiş ve Telekom"un, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirket olduğu, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu İktisâdi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuatın Telekom"a uygulanmayacağı belirtilmiştir.

            Ayrıca, Türk Telekom AŞ 4502 sayılı Yasa"nın Geçici 3. maddesi ile 233 sayılı KHK"nin ekindeki "B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)" bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

            4502 ve 4673 sayılı Yasa"lar ile yapısı yeniden düzenlenen Türk Telekom"da çalışan personelin hukuki statüsü de, 406 sayılı Yasaya 4502 sayılı Yasa ile eklenen Ek 22. madde ile yeniden düzenlenmiş ve anılan maddede Türk Telekom"daki kamu payı %50"nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklar dışında kalan personelin iş mevzuatı uyarınca istihdam edileceği, iş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartların Yönetim Kurulu tarafından tayin olunacağı kurallarına yer verilmiş, ayrıca bu yasanın geçici 4. maddesinde, 4502 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihte Türk Telekom"da 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışmakta olanlardan isteyenlerin iş mevzuatına tabi personel statüsüne geçirileceği, iş mevzuatına tâbi personel statüsüne geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük haklarıyla istihdamlarına devam olunacağı kurala bağlanarak, iş mevzuatına geçmek istemeyenlerin mevcut statü, sosyal ve özlük hakları korunmuştur.

            Hisselerin fiilen devredildiği ve Telekomünikasyon Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi"nin imzalandığı 14.11.2005 tarihinden sonra, hisselerinin yüzde elliden fazlası özel hukuk tüzel kişisine geçen Türk Telekom kamu kuruluşu niteliğini kaybetmiştir.

            Ancak, 406 sayılı Yasa"nın Ek 29. maddesinin, 5398 sayılı Kanun"un 14. maddesi ile değişik birinci fıkrasında, özelleştirme tarihi itibarıyla Türk Telekom"da çalışmakta olan personelin haklarının korunması amacıyla, hukuki statülerini ve kamu kuramlarına nakil olanaklarını belirleyen bazı özel düzenlemelere yer verilmiştir. Buna göre Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekom"da, Ek 22. maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 399 sayılı KHK"ye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüz seksen gün aylıksız izinli sayılacaktır. Aynı maddeye göre, bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekom"da çalışmaya devam edecek malî ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanacak, belirtilen süre içinde nakle tâbi personelden Türk Telekom tarafından hizmetine ihtiyaç duyulmayanlar tespit edildikleri tarihten, kendi isteği ile nakil talep edenler ise talep tarihinden itibaren en geç doksan gün içinde nakil için Türk Telekom tarafından Devlet Personel Başkanlığına bildirileceklerdir.

            Anılan yasal düzenlemeler karşısında Telekom AŞ."nin özelleştirilmesi sonucunda, işlevsel görevlerde bulunan ve ikamesi kısa sürede imkansız personelin isteklerine bağlı olarak makul bir süre kamu görevlerinden aylıksız izinli sayılarak özel hukuk tüzel kişisinde çalışmalarına olanak sağlandığı anlaşılmaktadır Buna göre, söz konusu personelin, aylıksız izinli olarak geçen sürede kamu personeli statüleri devam etmektedir.

            Diğer yandan,imtiyaz Sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmek hakkını elde eden davalı şirkete, devir sonrasında yetişmiş personel yetersizliği nedeniyle doğabilecek aksaklıkların önüne geçilebilmesi için, 406 sayılı Yasa hükümleri ile tanınan ayrıcalıkların sonucu olarak da, bünyesinde belli süre ile çalışmaya devam eden söz konusu personelin kamu kuramlarına naklen atanmasının sağlanması amacıyla kimi görevler yüklenmiştir.

            Bu görevler kapsamında 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirket tarafından, hak sahibi personelinin Devlet Personel Başkanlığı"na bildirmesi, bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi, personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler bulunmaktadır.

            Sayılan işlemler, idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurmakta ve ilgili personelin nakledilecekleri kuramdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlemekte esas alınmaktadır.

            Belirtilen nitelikleriyle, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları anlaşılmaktadır.

            Öte yandan, davalı şirketin belirtilen statüsü ve özel yasa hükümleri gereğince bazı kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere sahip olması nedeniyle herhangi bir özel hukuk tüzel kişisinden farklı bir hukuki statü içinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı bir ilişkisi bulunan tüzel kişilerin bazı işlemlerinin, nitelikleri esas alınmak suretiyle de idari işlem niteliğindedir.

            O halde, imtiyaz sözleşmesi ile bir kamu hizmetini yürütmekle görevli ve yetkili kılınması nedeniyle, diğer özel hukuk tüzel kişilerinden farklı olarak kimi kamusal ayrıcalıklara ve yükümlülüklere tabi olan, 406 sayılı Yasa hükümleri ile kamu kurumlarına nakil hakkı bulunan diğer bir ifade ile kapsam dışı nakle tabi personeli ile ilgili olarak bazı kamusal görevler yüklenen davalı şirketin, belirtilen görevleri kapsamında tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğu kabul edilmelidir.

            Somut uyuşmazlıkta özelleştirmeden önce statü hukuku hükümlerine tabi davacı niteliğindeki personel, özelleştirme sonrası belirli bir süre içinde davalı ile özel hukuk hükümlerine tabi olarak iş sözleşmesi kapsamında çalıştırılmakta, nakledildiğinde tekrar statü hukuku kapsamına girmektedir. Davacının iş sözleşmesi ile çalıştığı dönemde, davalı şirkete davacının ücreti konusunda “artış oranının, kamudaki memur maaş artış oranında” olacağı yönünde yükümlülük getirildiği gibi 406 sayılı Yasa hükümleri uyarınca davalı şirkete, hak sahibi personeli Devlet Personel Başkanlığına bildirmesi; bildirim ile beraber personelin nakledileceği kamu kurumunda yararlanacağı parasal haklara esas olmak üzere memur maaş nakil ilmühaberi düzenlenmesi; personelin ilişiğinin kesilmesi gibi işlemler yaptırıldığı görülmektedir. Bu işlemlerin idare hukuku alanında hukuki sonuçlar doğurduğu ve ilgili personelin nakledilecekleri kurumdaki statülerini, özlük ve parasal haklarını belirlediği, söz konusu işlemlerin kamu personeli hakkında ve idare hukuku alanında tesis edilmiş birer idari işlem niteliğinde oldukları açık olup, idari işlemlerle ilgili uyuşmazlığın ise adli yargı yerinde değil, idari yargı yerinde çözümlenmesi ve 5473 sayılı Kanundan kaynaklanan ek ödeme alacağının tahsili istemiyle, anılan idareye karşı açılan davalarda, idari yargı yerinin görevli olduğu kabul edilmelidir.

            Nitekim, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu"nun 07.04.2011 gün 2011/55 E. 2011/205 K. sayılı kararında da kamusal görevler yüklenen davalı şirketin bu görevleri kapsamında, 5473 sayılı Kanun gereği tesis ettiği işlemlerin idari işlem niteliğinde olduğu ve bu işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların idari yargının görevinde bulunduğuna karar verilmiştir.

            Bu durumda mahkemece; somut uyuşmazlıkta idari yargı mahkemelerinin görevli olduğunun kabulü ile bu doğrultuda karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.’’ denilmek suretiyle Diyarbakır 2. İş Mahkemesi’nin kararının davada idari yargının görevli olması nedeni ile bozulmasına karar vermiştir.

Diyarbakır 2. İş Mahkemesi: 26.04.2013 gün ve 2013/273 Esas, 2013/281 Karar sayılı kararı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu"nun bozma ilamına uyulmasına, HMK 114/1-b, 115/2 maddeleri gereğince yargı yolunun caiz olmaması nedeni ile dava dilekçesinin görev yönünden reddine karar vermiştir.

Görevsizlik kararı taraflara 26.04.2013 günü tefhim edilmiştir. Kararın, 5521 sayılı Yasa’nın Geçici 1. Maddesi gereğince halen yürürlükte olan 5521 sayılı Yasa’nın 8.maddesi gereğince tefhimden itibaren 8 günlük yasal sürede taraflarca temyiz edilmediğinden kesinleştiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili bu kez; aynı istemle idari yargı yerinde dava açmıştır.   

            Diyarbakır 2. İdare Mahkemesi: 07.06.2013 gün, 2013/1738 Esas, 2013/725 Karar sayılı kararında özetle; davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin olması ve davacının iş akdi imzalamış bir işçi statüsünde olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmenin olanaksız olduğu, uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine karar vermiş, karara davalı vekilleri tarafından itiraz edilmiştir.

            Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi; 02.10.2013 gün ve 2013/1697 Esas, 2013/1650 Karar sayılı kararı ile; Diyarbakır 2.İdare Mahkemesi’nin 07.06.2013 gün ve 2013/1738 Esas, 2013/725 Karar sayılı kararı ve dayandığı gerekçenin hukuka ve usule uygun olup, bozulmasını gerektirecek bir neden de bulunmadığından davalı idarenin itiraz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına karar vermiş, davalı vekilleri karar düzeltme başvurusunda bulunmuş, Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi; 09.01.2014 gün ve 2014/24 Esas, 2014/62 Karar sayılı kararı ile karar düzeltme talebinin reddine karar vermiş, verilen karar bu şekilde kesinleşmiştir.

Davacı vekili, idari ve adli yargı yerlerince verilen görevsizlik kararları nedeniyle oluşan olumsuz görev uyuşmazlığının giderilmesi istemiyle başvuruda bulunmuşlardır.

İNCELEME VE GEREKÇE :

Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü’nün, Serdar ÖZGÜLDÜR’ün Başkanlığında, Üyeler: Eyüp Sabri BAYDAR, Ali ÇOLAK, Sıddık YILDIZ, Nurdane TOPUZ, Ayhan AKARSU ve Mehmet AKBULUT’un katılımlarıyla yapılan 1.4.2014 günlü toplantısında;

l-İLK İNCELEME:  

Davalı Türk Telekom A.Ş. yönünden dosya üzerinde 2247 sayılı Yasa’nın 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre; idari ve adli yargı yerleri arasında 2247 sayılı yasa’nın 14.maddesinde öngörülen biçimde olumsuz görev uyuşmazlığı doğduğu, idari ve adli yargı dosyalarının 15.maddede belirtilen yönteme uygun olarak davacının istemi üzerine son görevsizlik kararını veren mahkemece Uyuşmazlık Mahkemesi’ne gönderildiği, usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

Diğer davalı Maliye Bakanlığı’nın, davacı vekilinin idari yargıda açtığı davada hasım olarak gösterilmemesi nedeni ile; bu davalı yönünden oluşan bir görev uyuşmazlığı bulunmadığından, mahkememizce değerlendirme yapılmamıştır.

II-ESASIN İNCELENMESİ: Raportör-Hakim Birgül YİĞİT’in, davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan; ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Mehmet BAYHAN ile Danıştay Savcısı Mehmet Ali GÜMÜŞ’ün davada adli yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

Dava, Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nde çalışmakta iken kurumun özelleştirilmesi nedeni ile başka kuruma atanan davacının, hatalı düzenlenen maaş nakil ilmuhaberi nedeni ile uğradığı zararın tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

1953 tarih ve 6145 sayılı Yasa ile, Türkiye Cumhuriyeti Posta, Telgraf ve Telefon İşletmesi kurulmuş; 1924 tarih ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu’nun 10.6.1994 tarih ve 4000 sayılı Yasa’yla değiştirilen 1. maddesi ile, posta ve telgraf tesis ve işletmesine ilişkin hizmetler, Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü’nce (P.İ), telekomünikasyon hizmetleri ise, “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Şirket)” tarafından yürütülecek şekilde yeniden yapılandırılmıştır.

27.1.2000 tarih ve 4502 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile, 406 sayılı Yasa’nın 1. maddesine eklenen dokuzuncu fıkrada, “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Kamu İktisadi Teşebbüslerinin kuruluş, teşkilât ve faaliyetleri ile ilgili mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sadece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır” denilmiş; anılan fıkra hükmü, 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa’nın 1. maddesi ile değiştirilmiş ve “Türk Telekom, bu Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi bir anonim şirkettir. Bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere, kamu iktisadi teşebbüsleri de dahil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat Türk Telekom’a uygulanmaz. Sermayesinin yarısından fazlası kamuda kaldığı sürece, Türkiye Büyük Millet Meclisi denetimine ilişkin 2.4.1987 tarihli ve 3346 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi hükümleri uygulanır. 16.7.1965 tarihli ve 697 sayılı Kanun ile milli güvenlik ve kamu düzeniyle sıkıyönetim ve seferberlik hallerinde telekomünikasyon hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin özel kanunların hükümleri saklıdır”; Ek 29. maddesinin 3.7.2005 gün ve 5398 sayılı Kanun’un 14. maddesi ile değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen aslî ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tâbi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır…” denilmiştir.

Öte yandan; 406 sayılı Yasa’nın 4502 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesinin (c) bendinin birinci alt bendinin birinci cümlesinde, “Türk Telekom; telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini, 31.12.2003 tarihine kadar bu Kanun ve görev sözleşmesi çerçevesinde tekel olarak yürütür” denildikten sonra, anılan (c) bendinin birinci alt bendine 12.5.2001 tarih ve 4673 sayılı Yasa ile eklenen üçüncü cümlede, “Ancak, Türk Telekom’daki kamu payı %50’nin altına düştüğünde, Türk Telekom’un tüm tekel hakları 31.12.2003 tarihinden önce de olsa ortadan kalkmış olur” denilmiş; 4502 sayılı Yasa’nın Geçici 3. maddesi ile de Türk Telekomünikasyon A.Ş., 233 sayılı KHK’nin ekindeki “B-Kamu İktisadi Kuruluşları (KİK)” bölümünde yer alan kuruluşlar listesinden çıkarılmıştır.

Bu düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, telekomünikasyon şebekeleri üzerinden sunulan ulusal ve uluslararası ses iletimini ihtiva eden telefon hizmetlerini 31.12.2003 tarihine kadar “tekel” olarak yürütmekle görevli kılınan ve çoğunluk hisseleri kamuya ait bulunan Türk Telekom’un, tekel kapsamında kamu hizmeti yürüten, ancak kuruluş yasasındaki son düzenlemeler ile kendine özgü statüye sahip olan ve sermayesindeki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar kamu kuruluşu niteliğini taşıyan bir kuruluş olduğu tartışmasızdır.

Özelleştirme kapsamında bulunan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’deki tamamı Hazineye ait bulunan hisselerden % 55’i, Bakanlar Kurulu’nun 25.7.2005 tarih ve 2005/9146 sayılı   “Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi (Türk Telekom)’nin  % 55 Oranındaki Hissesinin Blok Olarak Satışına İlişkin Nihai Devir İşlemlerine Dair Kararın Yürürlüğe Konulması Hakkında Karar”ı uyarınca, 14.11.2005 tarihli Hisse Satış Sözleşmesi ile (6.550.000.000 USD. bedelle) Ojer Telekomünikasyon A.Ş.’ne satılmıştır.

Bu sürece paralel olarak Türk Telekom personelinin durumu incelendiğinde:

            Türk Telekom A.Ş., 4502 sayılı Yasa’nın 29.1.2000 tarih ve 23948 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği dikkate alındığında, 29.1.2000 tarihi itibariyle 233 sayılı KHK kapsamı dışında kalmış ve anılan KHK eki cetvellerden çıkarılmış olması nedeniyle, Uyuşmazlık Mahkemesi Genel Kurulu’nun 22.1.1996 gün ve E:1995/1, K:1996/1 sayılı ve özelleştirme kapsamında bulunan kamu iktisadi  teşebbüslerinde sözleşmeli veya kapsam dışı statüde çalışan personelin kurumları ile olan ilişkilerinden doğan anlaşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu yolundaki İlke Kararı kapsamı dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.         

Anılan 4502 sayılı Yasa’nın 13. maddesi ile 406 sayılı Yasa’ya eklenen Ek 22. maddenin (a) bendinde, “a) Personelin statüsü: Telekomünikasyon hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler telekomünikasyon alanında sekiz yıl tecrübeye sahip ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş bir genel müdür ile kadro, unvan, derece ve sayıları Yönetim Kurulunun önerisi ve Bakanlığın teklifi üzerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yüzseksen gün içerisinde Bakanlar Kurulu Kararı ile belirlenen kadrolarda istihdam edilen personel eliyle yürütülür.  Bu personel hakkında bu Kanunda öngörülen hükümler saklı kalmak üzere 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümleri uygulanır. Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmüne yer verilmiş; bu bent hükmü, 4673 ve 5189 sayılı Yasalarla yapılan değişiklikler sonucunda; “a) Personelin statüsü: (Ek ibare: 12.5.2001-4673/6. md.) Türk Telekomdaki kamu payı %50’nin altına düşünceye kadar, Türk Telekom Yönetim Kurulu üyeliklerine atanacaklarda Devlet memurluğuna atanabilme genel şartlarına sahip olma ve en az dört yıllık yüksek öğrenim görme şartları aranır. (Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16.6.2004-5189/12 md.) Bunların dışında kalan personel iş mevzuatı uyarınca istihdam edilir. İş mevzuatına göre istihdam edilenlere ilişkin kayıt ve şartlar Yönetim Kurulu tarafından tayin olunur” hükmünü almış; aynı maddenin (b) bendinin ikinci paragrafında da iş mevzuatına tabi olan Türk Telekom çalışanlarının aylık ücretlerinin kendilerini atamaya yetkili olan Yönetim Kurulu tarafından tespit olunacağı kurala bağlanmıştır.

406 sayılı Yasa’nın anılan Ek 22. maddesi uyarınca, Türk Telekom A.Ş. Genel Müdürlüğü’ne ait asli ve sürekli kadrolar belirlenerek 4.4.2000 tarih ve 24010 (Mükerrer) sayılı R.G. de yayımlanan 31.3.2000 tarih ve 2000/331 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ekinde yer alan listede: merkez teşkilatı için 100 ve taşra teşkilatı için 100 (6 Bölge Müdürü, 12 Bölge Müdür Yardımcısı ve 82 İl Telekom Müdürü) kadro ihdas edilmiş; öte yandan, aynı Yasa maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hazırlanan “Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kapsam Dışı Personel Yönetmeliği” adı altındaki düzenleme, Yönetim Kurulunun 31.8.2000 tarih ve 407 sayılı kararıyla kabul edilmek suretiyle yürürlüğe konulmuştur.

Kanunla, Kurumda görev yapan personelden asli ve sürekli görev yapacak olanları kadro unvanı itibariyle belirlemek konusunda Bakanlar Kurulu"na yetki verildiği açıktır. Bu yetki 4502 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 29.1.2000 tarihi ile 5189 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 2.7.2004 tarihleri arasında geçerli olmuştur.

Anayasa’nın 128. maddesinde, “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmiştir.

406 sayılı Yasa’nın Ek 29. maddesinin 3.7.2005 tarih ve 5398 sayılı Kanun’la değişik birinci fıkrasında, “Türk Telekom hisselerinin devri sonucu kamu payının yüzde ellinin altına düşmesi durumunda; Türk Telekomda ek 22 nci maddenin (a) bendinin bu Kanunla yürürlükten kaldırılan hükümleri uyarınca belirlenen asli ve sürekli görevlerde çalışmakta olanlar ile 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ve kapsam dışı personel, kamu görevlerinden yüzseksen gün aylıksız izinli sayılır. Bu personel belirtilen süre içinde Türk Telekomda çalışmaya devam eder ve hisse devir tarihinden nakli için Devlet Personel Başkanlığına bildirildikleri tarihe kadarki aylık ücret, harcırah, sağlık giderleri, cenaze giderleri ve ölüm yardımı ile diğer mali ve özlük hakları Türk Telekom tarafından karşılanır…” denilerek, yasakoyucu tarafından Türk Telekom’da 22.1.1990 tarihli ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi olarak sözleşmeli personel statüsünde çalışanlar ile kapsam dışı personel, kamu personeli sayılmıştır.

Olayda, davalının hisse devir (14.11.2005) tarihinde davalı nezdinde çalışmakta iken, 406 sayılı Yasa"nın Ek-29. maddesi ile 4046 sayılı Yasa"nın 22. maddesine göre adı Devlet Personel Başkanlığı’na bildirilen ve sonrasında başka bir kamu kurumun emrine atanan davacı tarafından, yanlış maaş nakil ilmuhaberi nedeni ile uğranılan zararın tazmini istemiyle; Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’ne dava açıldığı, Diyarbakır 2. İş Mahkemesi’nin 16.12.2011 gün ve 2011/676 Esas, 2011/947 Karar sayılı kararı ile davanın kabulüne karar verdiği, davalı vekillerinin temyiz talebinde bulunduğu, temyiz talebinin Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin 06.01.2012 gün ve 2011/676 Esas, 2011/947 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararının da davalı vekillerince temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 12.03.2012 gün ve 2012/8554 Esas, 2012/7974 Karar sayılı kararı ile bozulduğu, Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin 25.06.2012 gün ve 2012/542 Esas, 2012/491 Karar sayılı kararı ile önceki kararda direnilmesine karar verildiği, kararın davalı vekillerince temyiz edildiği, Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin 26.09.2012 gün ve 2012/542 Esas, 2012/491 Karar sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın da davalı vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.12.2012 gün ve 2012/9-1551 Esas, 2012/1421 Karar sayılı kararı ile mahkeme kararının bozulmasına hükmettiği, Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin 26.04.2013 gün ve 2013/273 Esas, 2013/281 Karar sayılı kararı ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davacı vekilinin aynı taleple Diyarbakır 2.İdare Mahkemesi’ne dava açtığı, Diyarbakır 2.İdare Mahkemesi’nin 07.06.2013 gün ve 2013/1738 Esas, 2013/725 Karar sayılı kararı ile davanın görev yönünden reddine karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi’nin 02.10.2013 gün ve 2013/1697 Esas, 2013/1650 Karar sayılı kararı ile onanmasına karar verildiği, karar düzeltme başvurusunun da yine Diyarbakır Bölge İdare Mahkemesi’nin 09.01.2014 gün ve 2014/24 Esas, 2014/62 Karar sayılı kararı ile reddine karar verildiği, kararın bu şekilde kesinleştiği, davacı vekilinin 2247 sayılı Yasa’nın 14.maddesi uyarınca oluşan olumsuz görev  uyuşmazlığı nedeni ile görevli mahkemenin belirlenmesi için mahkememize müracaat ettiği anlaşılmıştır.

Mahkememizce yapılan değerlendirme neticesinde;

            2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinin değişik 1 numaralı bendinde:

            “a) (Değişik : 8.6.2000-4577/5 md.) İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları,

            b) İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları,

            c) (Değişik : 18.12.1999-4492/6 md.) Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar” idari dava türleri olarak sayılmış olup; kural olarak, idari yargıda ancak Devlete ve kamu tüzel kişilerine karşı açılan davalara bakılabilir.

Buna göre, iptali istenilen işlemin tesis edildiği ve dava açıldığı tarihte davalı mevkiinde kamu kuruluşu niteliği taşımayan Türk Telekomünikasyon A.Ş."nin olması karşısında, idari yargı yetkisi kapsamında açılmış bir idari dava bulunduğundan söz etmek olanaksız olduğundan;  uyuşmazlığın, özel hukuk hükümlerine göre görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.

Belirtilen nedenlerle, Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

S O N U Ç     : Davanın çözümünde ADLİ YARGININ görevli olduğuna, bu nedenle Diyarbakır 2.İş Mahkemesi’nin 26.04.2013 gün ve 2013/273 Esas, 2013/281 Karar sayılı GÖREVSİZLİK KARARININ KALDIRILMASINA, 1.4.2014 gününde OY BİRLİĞİ İLE KESİN OLARAK karar verildi.