Y A R G I T A Y İ L A M I

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme, isteği kısmen hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı ...... avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

Davacı İsteminin Özeti:
Davacı, posta ayrım memuru olarak davalı nezdinde çalıştığını, gerekçesiz olarak iş sözleşmesinin feshedildiğini, savunmasının alınmadığını, feshin son çare olması ilkesinin düşünülmediğini, fesih geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesini, kararın kesinleşmesinden itibaren davacının işe iadesi için davalıya süresi içinde başvurması halinde davacının çalıştırılmadığı süreler için dört aylık ücret ve diğer tüm haklarının tahsilini, davacının kanuni süre içinde başvurmasına rağmen işe başlatılmaması halinde fesih sendikal nedene dayanmasından dolayı bir yıllık brüt ücret tutarında tazminat ödenmesini talep etmiştir.
Davalı İsteminin Özeti:
Davalı PTT vekili; davacının diğer davalı işçisi olduğunu, kurumun ihale makamı olduğunu, ihale şartnamesi ve yapılan sözleşmeye göre personel ile ilgili işlerden firmanın sorumlu olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.
Davalı şirket vekili; muvazaaya dayanılması halinde alt işveren olan davalıya karşı dava açılamayacağını, sendikal nedenle dava açılmasının daha çok tazminat alma amaçlı olduğunu beyanla davanın reddini istemiştir.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, yargılama sonucunda, davacının ........ Şirketi"ndeki işine iadesine, işe iade yönünden alt işverene yöneltilen talebin husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Temyiz:
Davalı ...... A.Ş. vekili temyiz talebinde bulunmuştur.
Gerekçe:
Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir iş yerinde yürütülen mal ve hizmet üretimine ilişkin asıl işin bir bölümünde veya yardımcı işlerde, işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren alanlarda iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini, sadece bu iş yerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren ise, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımlamalara göre, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığından söz edebilmek için iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekmektedir.
Alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümünün teknolojik uzmanlık gerektirmesi zorunludur. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinde, asıl işveren alt işveren ilişkisinin sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada bulunması şarttır. 4857 sayılı İş Kanunu"nun 2. maddesinin altıncı ve yedinci fıkralarında “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu gerekliliği ortaya koymaktadır. Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de yukarıdaki anlatımlara paralel biçimde, asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtilmiştir.
Feshin geçersizliği ve işe iade davasının alt ve asıl işveren ilişkisin bulunduğu bir davada, her iki işverene birlikte açılması ve işverenler arasındaki ilişkide muvazaa bulunmaması halinde ise davacı işçi alt işveren işçisi olup, iş sözleşmesi alt işveren tarafından feshedildiğinden, feshin geçersizliği ve işe iade yükümlülüğü alt işverenindir. Asıl işverenin iş ilişkisinde iş sözleşmesinin tarafı bulunmadığından, asıl işverenin işe iade yönünde bir yükümlülüğünden söz edilemez. Asıl işverenin işe iade kararı sonrası işçinin işe başlamak için başvurması ve alt işverenin işe almamasından kaynaklanan işe başlatmama tazminatı ile dört aya kadar boşta geçen süre ücretinden alt işverenle birlikte sorumluluğu vardır.
Somut olayda, davalı ...... Şirketi ile diğer davalı ...... Şti. arasında 4734 sayılı İhale Kanunu uyarınca "Posta Hizmet Alımlarına İlişkin Pazarlık Usulü Tip İdari Şartname" imzalanmıştır. Konusu, posta gönderilerinin işlenmesi ve taşınıp dağıtılması işidir. Verilen işin ihale usulü yapılmasında engel bulunmamasına göre, 4857 sayılı Kanun"un 2/6. maddesine uygundur. Bu durumda, mevcut olgulara göre davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisi kanuna uygun ve muvazaaya dayanmadığı halde, davalı ...... Şti. hakkındaki davanın husumet nedeniyle reddi doğru olmamıştır. Davacının alt işverene işe iadesine, işe iadenin mali sonuçlarından ise davalıların birlikte sorumluluğuna karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davalı ...... Şti. yönünden davanın reddine diğer davalı ...... Şirketi yönünden kabulüne karar verilmesi hatalı olup, hükmün bozulması gerekmiştir.
Dosya içeriğine göre söz konusu tazminatın davacının altı aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalı olmakta ve davacının kıdemine göre belirlenmesi gerekmektedir. Fesih nedenine ve davacının kıdemine göre davacının beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir.
Belirtilen sebeplerle, 4857 sayılı Kanun"un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarda açıklanan gerekçe ile;
1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,
2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE ve davacının ..... Şti."ndeki İŞE İADESİNE,
3-Davacının kanuni sürede başvurması ve işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat tutarın beş aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine, davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalarına,
4-Davacının işe iade için süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşme tarihine kadar gerçekleşen dört aylık ücret ve diğer haklarının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE, işe başlatılma halinde davacıya ödenen kıdem ve ihbar tazminatının bu alacaktan MAHSUBUNA,
5-Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
6-Kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca ölçümlenen 1.500,00 TL vekalet ücretinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak kendisini vekille temsil ettiren davacıya verilmesine,
7-Davacı tarafından yapılan 351,00 TL yargılama giderinin davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, davalıların yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
8-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, kesin olarak 19.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.