Hükümlü A....A...’ın 765 sayılı TCY’nın 414/2, 80, 418, 417 ve 59. maddeleri uyarınca 20 sene 10 ay ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında aynı Yasanın 31 ve 33. maddelerinin uygulanmasına ilişkin B..... Ağır Ceza Mahkemesince verilen 30.12.2003 gün ve 72-260 sayılı hüküm, Yargıtay 5. Ceza Dairesince 11.11.2004 gün ve 5614-7254 sayı ile onanmak suretiyle kesinleşmiştir.

Hükümlünün hukuki durumunu yeni yasalar karşısında değerlendiren B.... Ağır Ceza Mahkemesince 17.06.2005 gün ve 155-159 sayı ile;

5237 sayılı TCY’nın hükümlü hakkında lehe bir düzenleme içermediğinden istemin reddine karar verilmiştir.

Hükümlü müdafii tarafından temyiz edilen hüküm, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 08.12.2005 gün ve 18075-22717 sayı ile;

“5252 sayılı Yasanın 9/1. maddesi; 01.06.2005 tarihinden önce kesinleşmiş hükümlerle ilgili olarak TCY’nın lehe olan hükümlerinin derhal uygulanabileceği hallerde duruşma yapılmaksızın da karar verilebileceğini öngörmüş ise de, sonradan yürürlüğe giren kanunla suçun unsurlarında sair cezalandırılabilme şartlarından suçun karşılığında öngörülen ceza yaptırımlarında ve bir cezaya mahkûm olmaya bağlı kanuni neticelerindeki değişikliklerin ve bunların uygulama olanaklarının değerlendirilebilmesi, önceki hükümde 765 sayılı TCY’nın 418/2. maddesinin uygulanmasını gerektiren kızlığın bozulması durumunun 5237 sayılı TCY’nın 103/6. maddesine göre beden veya ruh sağlığının bozulmasını gerektirir neden olup, olmadığı hususunda Adli Tıp Kurumundan rapor alınması ve yine 5377 sayılı Yasayla 5237 sayılı TCY’nın 43/son maddesi değiştirilerek bu suçta teselsül hükümlerinin uygulanmasının olanaklı hale gelmesi hususu da değerlendirilerek olaya tatbik imkanı bulunan yasaların leh ve aleyhteki hükümleri ayrı ayrı ele alınarak sonuçlar karşılaştırılıp, lehe olan Yasanın belirlenmesi, değişen temel ceza ve arttırım, indirim oranları belirlenirken takdirin doğru kullanılabilmesi ve gerektiğinde kesinleşen önceki hükümde değişiklik yapılabilmesi için duruşma açılıp tüm bunların neden ve gerekçeleriyle her iki yasayla ilgili değerlendirme sonuçlarının denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden dosya üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi;”

” isabetsizliğinden bozulmuş,

B.... Ağır Ceza Mahkemesince 22.03.2007 gün ve 56-92 sayı ile;

“Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan, mağdurede travma sonrası stres bozukluğu saptandığı ve bu durumun TCY’nın 103/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine ilişkin 10.01.2007 tarihli ve 56 sayılı rapor alındıktan sonra 5237 sayılı TCY’nın sanık lehine sonuç doğurduğu kabul edilerek;

5237 sayılı TCY’nın 103/2, 103/3, 103/4, 43/1 ve 62. maddeleri gereğince 18 yıl 9 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hakkında 53 ve 63. maddelerinin uygulanmasına”

” karar verilmiştir.

Hükümlü müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm de, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 25.12.2007 gün ve 13706-10354 sayı ile;

“Mağdurun suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmuş olduğunun Adli Tıp Kurumu ilgili ihtisas dairesinin raporuyla tespit edilmiş olması ve lehe kanun değerlendirmesi sırasında 5237 sayılı Yasanın 103/4. maddesiyle tayin edilen cezanın 20 yılın altında kalması nedeniyle aynı Yasanın 103/6. maddesinin de uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eksik ceza tayini.”

” isabetsizliğinden bozulmuş,

B..... Ağır Ceza Mahkemesince 01.07.2008 gün ve 39-189 sayı ile;

“TCY’nın 103/4. maddesinin uygulanması sonucunda tayin edilen ceza 18 yıl hapis cezası olarak belirlenmiş, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bozma i1amında verilen cezanın 20 yılın altında kalması nedeniyle, TCY’nın 103/6. maddesinin de uygulanmasının gerektiği belirtilmiş ise de, TCY’nın 103/6. maddesinde "on beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur" dendiği, bu durumda belirlenen cezanın 15 yılı aşmış olması nedeniyle tekrar TCY’nın 103/6. maddesi gereğince cezanın artırılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmış ve bu madde uygulanmamıştır. Kaldı ki TCY’nın 103/6. maddesinde cezanın 15 yıldan az olamayacağı belirtilmekle, asgari hadden uzaklaşıp uzaklaşmama konusunda mahkemeye bir takdir hakkı tanınmış, yargılamanın başından itibaren verilen kararlarda da temel ceza asgari hadden belirlenmekle, TCY’nın 103/6. maddesinin de uygulanması durumunda asgari hadden belirlenmesi gerektiği düşünülmüş, bu durumda da sanık hakkında bu madde gereğince 20 yıl ceza verilmesinin mümkün olmadığı düşüncesine ulaşılmıştır,”

” gerekçeleriyle önceki hükümde direnilmiştir.

Bu hükmün de hükümlü müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “

“bozma”

” istekli 17.12.2008 gün ve 231561 sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Hükümlünün, gözetiminde bulunan 15 yaşından küçük mağdureye cebir ve şiddetle vücuduna organ sokmak suretiyle zincirleme bir şekilde cinsel istismarda bulunduğu, mağdurenin bu eylem nedeniyle, travma sonrası stres bozukluğunun saptandığı bu durumun 5237 sayılı TCY’nın 103/6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği yönünde, gerek Özel Daire, gerekse Yerel Mahkeme kabulü arasında bir uyuşmazlık bulunmamakta, bu kabul dosya içeriği ile de örtüşmektedir.

Sorun 5237 sayılı TCY’nın 103/6. fıkrasının uygulanması gereken ahvalde, önceki fıkralar uyarınca hükmolunan cezanın 15 yıldan fazla olması halinde anılan fıkra uyarınca cezanın nasıl tayin edileceği noktasında toplanmaktadır.

5237 sayılı TCY’nın 103. maddesinin ilk fıkrasında cinsel istismar suçunun temel şekli, iki, üç, dört ve beşinci fıkralarında nitelikli halleri, altıncı ve yedinci fıkralarında ise netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiştir.

Somut olayda eylemin, hükümlünün, gözetiminde bulunan 15 yaşından küçük mağdureye cebir ve şiddetle vücuduna organ sokmak suretiyle zincirleme bir şekilde gerçekleştirilmiş olması ve eylem neticesinde mağdurenin ruh sağlığının bozulmuş olması nedenleriyle, cinsel istismar suçunun hem nitelikli halleri hem de neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali bir arada gerçekleşmiştir.

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç kavramı 5237 sayılı TCY sisteminde objektif sorumluluk esasının terk edilmesi nedeniyle ceza kanunumuzda pozitif bir hukuk kuralı olarak yer almış olup, 5237 sayılı TCY’nın 23. maddesi uyarınca failin gerçekleştirdiği eylemde, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir neticenin meydana gelmesi halinde, meydana gelen bu neticeden sorumlu tutulabilmesi için, netice bakımından en azından taksirle hareket etmiş olması gerekmektedir.

Öğretide, neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçun, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç ve görünüşte ya da gerçek olmayan neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olarak iki farklı şeklinin bulunduğu kabul edilmektedir. Gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda, failin hareketi sonucunda kastettiğinden daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla bağımsız bir suç tipi ortaya çıkmaktadır. Örneğin, yaralama suçunda mağdurun ölmesi, gerçek neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. Görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise, failin hareketi sonucunda suçun oluşması için aranan neticeden başka, niteliği de farklı olan daha ağır bir netice ortaya çıkmakta olup, gerçekleşen aşırı netice dolayısıyla temel suç niteliği aynı kalmakla beraber yalnızca ceza ağırlaştırılmaktadır. Örneğin, cinsel istismar suçunda mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç halidir. (Prof. Dr. Nur CENTEL, Doç. Dr. Hamide ZAFER, Yrd. Doç. Dr. Özlem ÇAKMUT; Türk Ceza Hukukuna Giriş, 3. Bası, sh. 415 vd.; Prof. Dr. Mehmet Emin ARTUK, Doç. Dr. Ahmet GÖKÇEN, Yrd. Doç. Dr. A.Caner YENİDÜNYA; Ceza Hukuku Genel Hükümler, 2. Bası, sh. 611 vd.)

Cinsel istismar suçlarında, görünüşte neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç hali söz konusu olup ortada bağımsız bir suç bulunmamakta, meydana gelen ağır neticeden dolayı failin cezası ağırlaştırılmaktadır. Mağdurun ruh veya beden sağlığının bozulması halinde, bağımsız ve müstakil bir ceza belirlenmesini gerektiren bir suç bulunmayıp, suçun temel şekline nazaran cezanın daha ağır belirlenmesini gerektiren bir artırım nedeni söz konusudur, fıkrada cezanın alt sınırının belirtilmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmemekte, cezanın hesaplanmasında bu halin diğer artırım nedeniyle birlikte gözetilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır.

5237 sayılı Yasanın 103/6. fıkrasında, suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunacağı belirtilmiş olup, anılan hüküm uyarınca, istismar fiilinin 1. fıkrada belirtildiği şekilde dahi gerçekleşmesi halinde, ruh veya beden sağlığı bozulmuş ise, sanık hakkında 1. fıkrada öngörülen 3 yıldan 8 yıla kadar hapis cezası 15 yıla çıkarılacaktır, yine aynı şekilde 2. fıkradaki 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası da, 103/6. fıkra uyarınca 15 yıla yükseltilecektir. Yasa koyucunun 6. fıkrada 15 yıldan az olmamak üzere öngördüğü hapis cezası, diğer fıkralardan bağımsız olarak öngörülmüş bir yaptırım olmayıp hakim bu fıkra uyarınca ceza tayin ederken hiçbir halde, önceki fıkralar uyarınca hükmettiği cezadan daha hafif bir ceza tayin edemeyecektir. Aksi hal, yasa koyucunun daha hafif nitelikte öngördüğü eylemler için daha ağır bir ceza, eylemin ağırlaşması halinde ise daha hafif bir ceza öngördüğü sonucunu doğurur ki, bunun hukuken kabul edilmesi mümkün değildir.

Beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, hâkim mutlaka 5237 sayılı Yasanın 103/6. maddesini uygulayarak yukarıdaki ilkeler uyarınca önceki fıkralara göre tespit ettiği cezanın üzerinde bir cezaya hükmetmek zorundadır, bu fıkra yalnızca önceki fıkralar uyarınca hükmedilecek cezanın 20 yılı aşması halinde, temel ceza 5237 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca 20 yıldan fazla olamayacağından, uygulama yeteneğini yitirecektir.

Bu nedenle somut olayda, Yerel Mahkemece, ruh ve beden sağlığının bozulmasına neden olan eyleminin ağırlığı da dikkate alınarak, daha hafif nitelikteki haller için uyguladığı cezadan aşağı olmamak üzere 103/6. fıkra uyarınca ceza tayin edilip, müteakip teselsül ve taktiri indirim nedenlerine ilişkin hükümlerin de Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2007 gün ve 142-240 sayılı kararında belirtilen ilkeler doğrultusunda uygulanması suretiyle lehe yasa belirlenmelidir.

Diğer yönden, Yerel Mahkemece, 5237 sayılı Yasanın 53. maddesi uyarınca 1. fıkradaki haklardan ceza süresince, kendi alt soyu üzerinde, 1. fıkranın (c) bendindeki haklardan ise şartla salıverilme süresine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, kendi alt soyu dışındakiler için de, hükümlünün, velayet, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan şartla tahliyesi tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, karar verilmesi isabetsizdir.

Bu itibarla Yerel Mahkeme direnme hükmünün her iki hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.06.2009 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.