İtiraz Eden :Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:
I-İTİRAZ KONUSU:
Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan sanık ..."in atılı suçtan dolayı TCK"nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5, TCK"nın 53/1-2-3, 58/9, 62/1, 63. maddeleri gereğince 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.05.2018 gün ve 2018/372 Esas, 2018/354 Karar sayılı kararına yönelik istinaf isteminin Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin 18.10.2018 gün ve 2018/1870 Esas, 2018/1090 Karar sayılı kararı ile esastan reddine karar verildiği, bu kararın sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Dairemizin 17.04.2019 gün ve 2019/540 Esas, 2019/2698 Karar sayılı kararı ile düzeltilerek onanmasına oy birliği ile karar verildiği anlaşılmış olup, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.11.2019 tarih ve KD - 2019/77336 sayılı yazısı ile Dairemizin 17.04.2019 gün ve 2019/540 Esas, 2019/2698 sayılı kararının KALDIRILMASI talep edilmiştir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:
Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.11.2019 tarih ve KD - 2019/77336 sayılı yazısı ile;
“ Hükümlü müdafii 11.07.2019 tarihli dilekçede özetle; Erzurum Bölge Adliye 2. Ceza Dairesince verilen 18.10.2018 tarih ve 2018/1870 - 2018/1090 sayılı kararından önce 11.09.2018 tarihinde anılan mahkeme dosyasına vekalet sunduğunu, dolayısıyla istinaf mahkemesinin kararının kendisine tebliğ edilmesi gerekirken 23.11.2018 tarihinde zorunlu müdafiye tebliğ edildiği, temyiz talebinin de zorunlu müdafii tarafından yapılmış olduğu, kendisine tebligat yapılmaması nedeniyle temyiz sürecine hiç müdahil olamadığını, savunma haklarının bu nedenle kısıtlandığı beyan etmiştir.
5271 sayılı CMK"nın 156. maddesinin son fıkrasında "Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer."
Dosyanın incelenmesinde Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesince 11.09.2018 tarihinde Av. ..."in sanık vekili olarak UYAP a kaydı yapılmıştır.
Anılan yasal düzenleme uyarınca zorunlu müdafiinin görevi sona ermiştir. Vekil yerine zorunlu müdafiiye yapılan tebliğler ve onun tarafın yapılan temyiz talepleri usule aykırı olup, sanığın savunma hakkının açıkça kısıtlanması anlamına gelmektedir.
Bu itibarla isabetsiz bulunan Yüksek Daire hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” şeklindeki gerekçe ile kararın kaldırılması için itiraz isteminde bulunulmuştur.
III-İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:
Sanık hakkında İlk Derece Mahkemesi tarafından verilen mahkumiyet hükmünün sanığa baroca atanan müdafii tarafından istinaf edilmesi üzerine dosyanın gönderildiği Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince henüz bir karar verilmeden Av. ...’in 11.09.2018 tarihinde UYAP sisteminden sanık müdafii olduğuna dair vekaletname sunduğu, ancak buna ilişkin evrakın dosyaya fiziken gönderilmediği, CMK"nın 156/3. fıkrasında düzenlenen "Şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi halinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevi sona erer." hükmü gereğince istinaf mahkemesi kararının Av. ...’e tebliğ edilmesi gerekirken görevi sona eren zorunlu müdafiiye tebliğ edildiği, sanığın vekaletname sunan müdafiinin de kararı öğrenmiş olması nedeniyle tekrar gerekçeli kararın tebliğine yer olmadığı, kararı öğrenme üzerine temyiz ettiği anlaşılmakla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmiştir.
IV- Karar
A- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,
B-Dairemizin 22.05.2018 gün ve 2017/3904 Esas, 2018/2144 Karar sayılı DÜZELTİLEREK ONAMA kararının CMK"nın 308/3. maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,
C-Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
I-Zorunlu müdafii Av. ...’ın temyiz taleplerine yönelik yapılan incelemede;
Sanığın istinaf aşamasında kendisini temsil etmesi için Av. ...’e vekaletname vermesi nedeniyle CMK’nın 156/3. maddesi gereğince Av. ...’ın görevinin sona erdiğinin anlaşılması karşısında, hükmü temyiz etme hak ve yetkisi bulunmadığından, temyiz isteminin CMK"nın 298. maddesi gereğince REDDİNE,
II-Sanık müdafii Av. ...’in temyiz taleplerine yönelik yapılan incelemede;
Sanık müdafiinin eski hale getirme talebinin KABULÜ ile temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;
Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından; sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK"nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
1-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 sayılı kararında; “ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil” olacağının kabul edildiği gözetilerek;
ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın kullandığının değerlendirildiği bildirilen ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair yetersiz belgeler ve kayıtlara dayanılarak eksik araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,
2-Kabul ve uygulamaya göre de ;
a)Tanıklık için yasal engeli bulunmayan ve sanığın örgütsel konumu hakkında samimi bilgiler veren tanıkların dosya kapsamında bulunan beyanlarının yasal olmayan gerekçe ile hükme esas alınmaması,
b)Sanığa üyelik suçundan verilen cezanın artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi olarak gösterilmesi gerekirken aynı Kanunun 5. maddesi olarak gösterilmesi,
Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA; bozma sebebine göre sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Erzurum 4. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin bilgi için Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 06.02.2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.