Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi
No :

Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
İlk Derece Mahkemesince, hükümde belirtilen gerekçelerle davanın kabulüne dair verilen karara karşı fer"i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesince verilen kararın, feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
I-İSTEM
Davacı vekili; müvekkilinin davalı işveren yanında 1997 – 2001 yılları arasında asgari ücretle kesintisiz olarak çalıştığını, ancak müvekkilinin 5 yıllık çalışması olduğu halde sadece 1997 yılı için 231 günlük ve 2001 yılı için 152 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiğini, 1998, 1999 ve 2000 yılları arasında herhangi bir bildirim yapılmadığı gibi, 1997 ve 2001 yılları için ise kısmi bildirim yapıldığını, müvekkili ile davalı şirket yetkilileri arasında yakın akrabalık ilişkisi bulunduğunu, fakat bu durumun müvekkilinin hak kaybına uğramasının meşrulaştırılmasına sebep teşkil etmediğini, çalışma günlerinin Kuruma eksik bildirildiğini öğrenen müvekkili için vazgeçilemez ve devredilemez insan haklarından olan sosyal güvenlik haklarının korunması amacıyla dava açılmasının zaruretinin hasıl olduğunu beyan ederek, müvekkilinin davalı işveren yanında 1997 – 2001 tarihleri arasında sürekli çalıştığının tespiti ile Kuruma bildirilmeyen günlerinin tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
II-CEVAP:
Davalı .... Tic. Ltd. Şti.ne 7201 sayılı Tebligat Kanunun 35. maddesine göre tebligat yapılabilmiş, dava dilekçesine cevap vermemiş, duruşmalara da katılmamıştır.
Fer’i müdahil Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle; davada 506 sayılı Yasanın 79. maddesinde öngörülen 5 yıllık hak düşürücü sürenin söz konusu olduğunu, Kurum kayıtlarının tetkikinde; yanında çalışma iddiasında bulunulan ve 230 Sk. No:12 ... adresinde kurulu ... sicil sayılı bina inşaatı işyerinin 01.07.1995 tarihinden itibaren ... Nak.Tic.Ltd.Şti. adına 506 sayılı Yasa kapsamına alınmış olup halen faal göründüğünü, ancak tespiti talep edilen 1997 – 2001 yılları arasında davacı adına davalı işyeri dışında davalı şirketin taşeron olarak iş aldığı ... adına tescilli içme suyu şebekesi inşaatına ait ... sicil sayılı işyerinden ve ayrıca işveren Burhanettin Barbak adına tescilli ... sicil sayılı yapıştırıcı imali işyerlerinden davacı adına bildirimde bulunulduğunun görüldüğünü, davacının iddiasını yazılı belgeler bağlamında somut ve inandırıcı delillerle kanıtlaması gerektiğini ileri sürerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
III-MAHKEME KARARI
A-İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI :
Davanın kabulüne, -Davacının; davalı işveren ... Nak.Tic.Ltd.Şti.ne ait ... sicil sayılı işyerinde; 01.01.1997 – 01.06.1997 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 151 gün çalıştığı, 111 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 40 günlük çalışmasının bildirilmediğinin,
-Davalı işveren ... Nak.Tic.Ltd.Şti.nin taşeron olarak iş aldığı ... sicil sayılı işyerinde; 02.06.1997 – 20.10.1997 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 139 gün çalıştığı, 120 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, 19 günlük çalışmasının bildirilmediğinin,
-Davalı işveren ... Nak.Tic.Ltd.Şti.ne ait 168858.35 sicil sayılı işyerinde; 21.10.1997 – 30.06.2001 tarihleri arasında hizmet akdine dayalı olarak asgari ücretle 1330 gün çalıştığı, 1330 günlük çalışmasının Kuruma bildirilmediğinin tespitine, karar verildi.
B-BAM KARARI:
Fer’i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ:
Fer"i müdahil Kurum vekili, eksik incelemeye ve tanık anlatımlarına dayalı düzenlenen bilirkişi raporunun hukuka aykırı olduğunu, davacının iddialarının ispatlanamadığını beyan etmiştir.
V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME:
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun geçici 7. maddesi uyarınca davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 79/10. ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleridir. Anılan Kanunun 6. maddesinde ifade edildiği üzere, “sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve vazgeçilemez.” Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkin olduğundan, özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde, re’sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır.
5510 sayılı Yasanın “İşveren, işveren vekili, geçici iş ilişkisi kurulan işveren ve alt işveren” başlıklı 12"nci maddesi hükmünde, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin bir işte veya bir işin bölüm veya eklentilerinde, iş alan ve bu iş için görevlendirdiği sigortalıları çalıştıran üçüncü kişiye alt işveren denildiği, sigortalılar, üçüncü bir kişinin aracılığı ile işe girmiş ve bunlarla sözleşme yapmış olsalar dahi, asıl işverenin, bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülüklerden dolayı alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı belirtilmiştir. Alt işveren kavramı, her şeyden önce, asıl işverenin varlığını, bir başka işverenin asıl işverene ait işin bir bölümünü yapmayı üstlenmesini ve asıl işverene ait iş yerinde veya iş yerinin bir bölümünde iş alanın kendi adına sigortalı çalıştırmasını gerektirir. Asıl işverenle alt işveren arasındaki ilişki taşıma, eser ve benzeri sözleşmelere dayanabilir ise de, hiç bir şekilde hizmet akdi unsurları bulunmamalıdır. Burada önemli olan yön, asıl işverene ait işin bir bölümünün alt işveren tarafından görülmesidir. Bu kavramın belirleyici özelliği, asıl işverene ait işten bir bölüm iş alınması ve bu işte kendi adına sigortalı çalıştırılmasıdır.
5510 sayılı Yasanın aynı maddesinde “sigortalı sayılan kişileri çalıştıran gerçek veya tüzel kişiler ile tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlar” işveren olarak tanımlanmıştır. "çalıştıran" olgusu, tespiti istenen sürelere ilişkin hizmet akdinin tarafı konumunda olan ve hizmet akdini düzenleyen “işvereni” ifade etmektedir. Sigortalının taraf olduğu hizmet akdinin alt işverenler tarafından düzenlenmiş olması durumunda, hizmet tespitine yönelik davanın, anılan Yasanın 86. maddesine göre, sigortalıyı fiilen çalıştıran işverenlere yöneltmesi gerekir.
5510 sayılı Yasanın 12/6. maddesi ile, asıl işveren-alt işveren arasındaki ekonomik ve malî yönden sorumluluk hukukunun sınırlarını belirlediği, maddede geçen “bu Kanunun işverene yüklediği yükümlülükler” tanımlamasının asıl işverene, alt işverenin taraf olduğu hizmet sözleşmeleri nedeniyle açılacak hizmet tespiti davalarında“ pasif husumet ehliyetini” amaçladığı anlaşılmaktadır.
Eldeki dosya kapsamında; davacıya ait hizmet cetvelinde ihtilaf konusu dönem içerisinde, 02.06.1997 ile 20.10.1997 tarihleri arasında, dava dışı ... unvanlı Kurumda ... sicil sayılı dosyada işlem gören işyerinden 120 günlük çalışmasının Kuruma bildirildiği, Mahkemece 02.06.1997-20.10.1997 arası dönemdeki 19 günlük eksik gün bildirimin tespitine karar verilmesi gerekçesinin bildirimlerin yapıldığı ... sicil sayılı dava dışı ... unvanlı işverenliğin, davalı şirketin alt taşeronu olduğu gerekçesine dayalı olduğu anlaşılmakla, bu kabule göre öncelikle, açılan hizmet tespiti davasının kamu düzenine ilişkin niteliği gereği ,dava dışı ...’nin HMK 124 uyarınca, davaya yöntemince katılımı sağlanıp, davalı şirketle asıl işveren alt işveren ilişkisi olup olmadığı irdelenmeli, davacının hangi işverenler yanında hangi tarihler arasında çalıştığı her türlü şüpheden uzak bir biçimde, açıkça belirlenmeli, toplanan deliller ışığında varılacak sonuca karar verilmelidir.
Bu maddi ve hukuki olgular gözönünde bulundurulmaksızın, mahkemece, eksik inceleme ve araştırma sonucu hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, fer’i müdahil Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararı kaldırılarak, sair yönleri incelenmeksizin, İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır.
SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesi kararının HMK"nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak, sair yönleri incelenmeksizin temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 25/10/2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.